裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第463號刑事判決
裁判日期：民國103年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第463號公訴人國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官被告陳麒安選任辯護人薛任智律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官向國防部南部地方軍事法院提起公訴（102年偵字第110號），嗣因被告於軍事審判程序進行中離役，由國防部南部地方軍事法院（102年訴字第153號）移送本院審判，本院判決如下：
主文陳麒安販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收。未扣案之販毒所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳麒安（民國101年10月23日入伍，原係行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局訓練大隊一等兵，已於102年10月1日退伍）明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所列之第三級毒品，未經許可不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101年6月中旬，以所有門號0000000000號行動電話與 張家誠 所有門號0000000000號行動電話聯絡，約定販賣重量90公克、價金新臺幣（下同）1萬8000元之愷他命予張家誠，陳麒安先於同月間某日，在張家誠位於臺中市外埔區住處附近之燦坤3C，交付40公克愷他命予張家誠，張家誠乃於101年6月22日匯款1萬5000元至陳麒安新光銀行北高雄分行帳戶內，陳麒安再於101年7月底在高雄市○○路統聯客運車站附近，將剩餘之50公克愷他命交付予張家誠，張家誠於101年9月7日將尾款3000元存入陳麒安上開帳戶內，而完成交易。嗣因臺灣臺中地方法院檢察署偵查張家誠販賣第三級毒品愷他命案件，經張家誠供出愷他命上手陳麒安，員警於102年1月10日在高雄市○○區○○路○○號前，搜索扣得陳麒安所有供聯繫販賣愷他命所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），循線查悉上情。
二、案經臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，以無審判權為由不起訴處分並移送國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵結起訴，而於國防部南部地方軍事法院審理期間，以陳麒安已退伍離役而移送本院審判。
理由
壹、程序部分
一、按軍事審判法第5條第1項規定：「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。」，查：被告陳麒安於101年10月23日入伍，嗣於102年10月1日退伍，此有個人電子兵籍資料在卷可考（軍偵卷第3頁）。被告於任職服役前之101年6月犯本案，任職服役中因證人張家誠於101年10月26日警詢中供出毒品上手而發覺被告犯罪，有證人張家誠警詢筆錄附卷存參（他字卷第43-45頁），後經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官起訴後，由國防部南部地方軍事法院審理，被告於軍事法院審判程序進行中之102年10月1日服役期滿退伍，有國軍常備兵軍職基本資料暨專長授予證明在卷可憑（軍院卷第185頁）。依前開規定，應由該管之普通法院審理，故本院自有審判權。
二、本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於審理期日同意為證據使用（本院審訴卷第26頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理時坦承不諱，核與證人張家誠於102年1月15日偵查中證稱：我向被告購買愷他命90公克，第一次被告先拿40公克到臺中給我，第二次我到高雄跟他拿50公克，價金總共1萬8000元，分別匯款1萬5000元、3000元給他等語相符（他字卷第79頁）。而張家誠於101年6月22日現金存入1萬5000元；101年9月7日現金存入3000元至被告銀行帳戶等情，有臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部101年11月9日（101）新光銀業務字第5087號函暨附件：帳號0000-00-000000-0開戶原始資料及101年6月1日至9月30日交易明細；該公司102年9月27日（102）新光銀業務字第4493號函及103年8月6日（103）新光銀業務字第4149號函所附之現金存入交易傳票在卷可稽（他字卷第59-68頁、軍院卷第189-191頁、本院卷第25-26頁），且有被告所有之門號0000000000行動電話與證人張家誠所有之0000000000號行動電話於101年9月7日23時14分54秒許之通訊監察譯文所顯示，證人張家誠稱有匯錢給被告，然被告稱沒有，證人張家誠請被告去確認錢有無匯入乙情可佐（他字卷第27頁）。復有臺中地方法院101年聲監字第1433號通訊監察書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可考（軍院卷第93頁正背面、他字卷第35-37頁），另有扣案之被告所有供聯繫販賣愷他命所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）可證。參以證人張家誠所涉販賣愷他命案件，亦經臺中地方法院101年度訴字第3017號、臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1151號判決有罪，有卷附各該判決書可考（軍院卷第96-111頁、本院卷第88-109頁）。足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
（二）被告於偵查中供稱：我從中賺取1000元等語（他字卷第72頁背面、軍偵卷第120頁）；復於本院審理時供述：牟取利益1000元等語（本院卷第70頁背面），足認被告係本於營利意圖所為亦有確實獲利，況販賣第三級毒品罪係5年以上有期徒刑之重罪，苟非本於營利，原無無端走險之理。故被告前開販賣第三級毒品犯行，係本於營利之意圖所為，堪予認定。
（三）雖證人張家誠另證稱，101年6月間向被告購買40公克毒品，價金1萬8000元；另101年7月13日匯款被告2萬元價金，拿50公克毒品等語（本院卷第73頁背面-74背面頁），證述有另次2萬元價金乙節。惟查：
1.證人張家誠於本院審理時證稱：「（你所稱101年7月份有另一筆50公克愷他命交易，除了匯款資料外，有無資料可以佐證確實有該筆交易？）只有匯款資料而已。」等語（本院卷第75頁）；於軍事法院證稱：1萬5000元及2萬元，都是伊存的，當時都有寫存款單，上面都有註明伊名字等語（軍院卷第176頁背面）。惟觀諸被告新光銀行帳戶存入憑條匯款資料，僅1萬5000元該筆有證人「張家誠」之姓名註記，該筆2萬元並無（軍院卷第191頁、本院卷第26頁）。因此，證人證稱該筆101年7月13日2萬元匯款，為伊存入，並與1萬5000元該筆，均有在存款單註記姓名，然與客觀存入憑條所呈現情形不同。參以存入現金，只需金融機構帳號及帳戶所有人姓名資料即可，無須註明存入者姓名（本院卷第13頁），存入憑條尚無法證明101年7月13日2萬元該筆係證人張家誠所匯入。因此，證人張家誠所述該筆2萬元係伊所存入予被告之購毒價金，因證述可疑，且無積極佐證，尚難逕予認定。
2.證人張家誠復於本院審理時改稱：第一張（101年6月22日1萬5000元）是自己寫的，第二、三張（101年7月13日2萬元、101年9月7日3000元）是銀行櫃檯人員寫的，因為當時快要關門了，本來要查被告名字怎麼寫，後來櫃員就幫我拿去寫等語（本院卷第84頁背面），顯與先前於軍事法院證稱：1萬5000元跟2萬元都是我存的，我當時都有填存款單，上面有註記我名字，3000元是我當時在忙請女友存的等語（軍院卷第176頁背面），有所不符，且竟又改稱叫女友匯款的是3000元那張等語（本院卷第84頁背面）。
另證人張家誠於本院審理時證稱：101年9月7日23時43分與被告之通訊監察譯文，是第二次交易，就是匯款2萬元，資料就是上開提示的匯款單等語（本院卷第74頁背面-75頁），惟匯款單時間乃101年7月13日，時序顯然錯誤，證人張家誠經質疑時序不符後，改稱，應該是7月13日附近有2萬元、50公克愷他命交易，譯文應該是後來有講但沒有交易的等語（本院卷第75頁）。證人張家誠於本院審理時證詞不一，前後翻異，已可質疑證詞之可信。再者，依證人張家誠所述，第一次交易金額1萬8000元之尾款3000元尚未還清，後竟另於7月13日匯款2萬元現金購買毒品，復不先行還款先前積欠之3000元，似與一般常情未合。
3.而證人張家誠前開於102年1月15日證述與被告自白之情節互核一致，故應以證人張家誠該次證述較為可採。至本案購毒價金1萬8000元，數量90公克，是否合乎一般市場價格乙節，因證人張家誠於偵查中證稱，100公克的愷他命在高雄買的話要花2萬2000元至2萬3000元等語（他字卷第79頁背面），核與被告所坦承之事實，大致相同。參以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。故而本案販賣毒品重量與價格，因毒品交易市場價量本標準不一，且非均價，故亦不能排除本次價金、重量之可能，況起訴書亦記載本案販賣90公克愷他命、價金1萬8000元。公訴人雖稱，前開三張存入憑條之筆順無明顯不同，可證張家誠所稱2萬元係交易價金並非虛妄，而屬可採等語（本院卷第84頁），然證人張家誠已稱三次存入均非伊一人，如前所述，必存筆順非同一人所寫而有差異之情事，縱筆跡相似，亦難證明均係證人張家誠所為，自難認定2萬元價金係張家誠本人所存入。故而，證人張家誠所稱2萬元價金部分，並無積極證據可證，自應認定被告本案販賣愷他命重量係90公克、價金1萬8000元。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告確有意圖營利，於上開時地販賣愷他命予張家誠之行為甚明，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。另毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查：被告於偵查中對於販賣愷他命予張家誠認罪不諱（他字卷第173頁、軍偵卷第120頁），復於本院審理時坦承犯行（本院卷第83頁背面），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（二）辯護人以被告交易價差只有1000元，扣除高雄、臺中來回油錢，未有獲利，且販賣對象僅1人，危害不大，請依刑法第59條減刑等語（本院卷第85頁），為被告辯護。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院98年度臺上字第7705號判決參照）。查：被告販毒所得非鉅額，販賣對象僅1人，犯罪情節非重大，此乃刑法第57條審酌之量刑因素，無從再依刑法第59條酌減其刑。且依被告之犯罪情狀並無在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告最低度刑猶嫌過重之情形，自難適用刑法第59條規定予以酌減。
（三）爰審酌被告販賣毒品，荼毒國人身心健康，對社會安全秩序、國家健全發展之危害非輕，被告於本案行為前未有因犯罪經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，販賣愷他命之金額1萬8000元、數量90公克，均非輕微，惟行為時21歲，年紀尚輕，販賣對象僅1人，家庭經濟狀況小康之生活狀況，大學畢業之教育智識程度，此經被告供述在卷（他字卷第22頁），兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害、品行、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（四）沒收部分
1.扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為被告所有，供本案販賣愷他命毒品犯行聯繫之用，經被告自承在卷（本院卷第81頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
2.被告販毒所得1萬8000元，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依軍事審判法第5條第1項，刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐雪萍到庭執行職務中華民國103年10月31日
刑事第二庭審判長法官唐照明
法官吳保任法官陳美芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月6日
書記官蔡靜雯附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。