裁判字號：最高法院93年台上字第1719號民事判決
裁判日期：民國93年08月19日
裁判案由：塗銷土地所有權登記等
最高法院民事判決九十三年度台上字第一七一九號
上訴人甲○○訴訟代理人 鄭秀珠 律師複代理人 黃勝裕 律師被上訴人戊○○
丁○○己○○乙○○丙○○右當事人間請求塗銷土地所有權登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年二月六日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十一年度上字第一○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○號之土地（下稱系爭土地）所有權雖登記為上訴人名義，惟實際所有人為彼等之先祖父 黃金葱 ，依彼等先祖父於民國五十年五月六日書立之鬮分書（下稱系爭鬮分書）記載，上訴人就系爭土地僅取得應有部分二分之一，另二分之一則為伊等之被繼承人即訴外人 黃世村 取得。嗣各房分居後，上訴人及黃世村各據系爭土地之東、西畔逕自管理使用收益迄今。彼等先祖父於五十七年四月二日死亡後，黃世村屢次要求上訴人依系爭鬮分書約定辦理系爭土地之所有權變更登記，改為各應有部分二分之一，均遭上訴人拒絕，而黃世村亦於九十年四月十二日死亡，系爭土地因非登記在黃世村名下，致伊等無從合法繼承系爭土地等情。爰依繼承之法律關係，求為命上訴人將系爭土地所有權登記予以塗銷；確認黃世村就前項所示土地，有應有部分二分之一所有權，並由伊依法繼承之判決（嗣於原審審理時，除請求命上訴人將系爭土地所有權登記予以塗銷部分外，為訴之變更、追加，主張先位之訴依信託契約；備位之訴則依履行契約之法律關係請求，求為確認伊就系爭土地，應有部分二分之一之所有權存在，並命上訴人將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉於伊公同共有。第一審判決駁回被上訴人訴請上訴人將系爭土地所有權登記塗銷部分，被上訴人並未聲明不服。原審維持第一審就被上訴人請求確認其對系爭土地應有部分二分之一所有權存在之敗訴之判決，駁回被上訴人之上訴暨被上訴人追加之訴之先位聲明；就被上訴人追加之預備聲明命上訴人將系爭土地所有權應有部分二分之一，移轉登記於被上訴人公同共有，被上訴人對其敗訴部分，未聲明不服）。
上訴人則以：系爭鬮分書係成立於信託法公布施行前，應無信託法之適用。況被上訴人就所主張系爭土地二分之一應有部分，現仍為其管理使用中，自與信託之要件不符。且被上訴人之父黃世村及被上訴人等人自始未將祖先遺留之彰化縣○○鎮○○段八八七｜九地號○○鎮○○○段二○九之一地號○○村鄉○○段犁頭厝小段三五二地號等三筆土地依系爭鬮分書約定，確實與伊共同平均分配，竟擅自登記為己有，故被上訴人違約在先，伊依民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯權等語，資為抗辯。原審審理結果，以被上訴人主張之事實，業據其提出土地登記簿謄本、系爭鬮分書、地籍圖及照片等為證，且經證人 黃世傳 、 黃許晏 、 黃老平 、黃張每等證述明確，亦為上訴人所不爭執，自堪信被上訴人主張為真正。次查本件上訴人於四十六年間即取得並登記為系爭土地之所有人，縱兩造對系爭土地為上訴人之先代黃金葱出資購買一節不爭執，惟黃金葱出資購地登記為上訴人甲○○所有，其原因可能係贈與、信託、借名登記，被上訴人主張信託關係先存在黃金葱與上訴人之間，惟係為何人之利益，及基於何種經濟或社會上之目的而為，均未敘明，自不能因而即認黃金葱與上訴人間就系爭土地有信託關係。惟查上訴人於系爭鬮分書中，既同意將原登記於其名下之系爭土地提出供分析家產之用，約定將系爭不動產二分之一即東畔部分分歸被上訴人之被繼承人黃世村取得，並約定「各房分得之土地，如名義不合，須移轉過戶時，各房應無條件交付對方」，足見不論分析家產前，上訴人因何原因取得系爭土地所有權登記，其既已同意將其中所有權二分之一分歸被上訴人之被繼承人所有，此固與信託契約有間，惟上訴人仍應依鬮分契約之約定履行。且被上訴人之被繼承人黃世村借用上訴人名義為系爭土地所有權應有部分二分之一之登記，而仍由被上訴人保有管理及處分之權利，待得移轉登記時，再由上訴人負移轉所有權之義務，核其性質應成立類似信託之委託契約，自可類推適用民法關於委任之規定。被上訴人已表示以訴狀繕本送達為終止契約之意思表示，訴請移轉系爭土地所有權二分之一為渠等公同共有，自屬於法有據，應予准許。又本件分析家產之系爭鬮分書訂立於五十年五月六日，惟系爭地目為旱、使用分區為山坡地保育區，自屬土地法規定之農地，依八十九年一月二十六日（原審誤載為九十年十月三十一日）修正刪除前之土地法第三十條規定，被上訴人及其被繼承人在修正刪除前，均無從請求移轉系爭土地二分之一所有權登記，而消滅時效應自修正刪除時（原審誤載為九十年十一月一日）起算，上訴人為時效抗辯，自非可取。另查，系爭土地於訂立系爭鬮分書即登記為上訴人所有，並非登記為上訴人之被繼承人黃金葱所有，且因黃世村無自耕能力而將系爭土地登記為上訴人名下，自與（修正前）農業發展條例第十七條第一項情形有間，自無該條項適用之餘地。末查，本件上訴人應將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記為被上訴人公同共有，○○○鎮○○段八八七之九地號○○鎮○○○段二○九之一地號○○村鄉○○段犁頭厝小段三五二地號等三筆土地，是否已由六房平均分配，二者之間並非有對價關係存在，上訴人自不得主張同時履行抗辯。綜上所述，本件被上訴人追加備位之訴，主張本於類似信託之委託關係，請求上訴人應將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記於被上訴人公同共有，於法有據，應予准許云云，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰命上訴人將系爭土地所有權應有部分二分之一，移轉登記於被上訴人公同共有，經核於法洵無違誤。末查，本件兩造間無信託契約存在，為原審所合法確定之事實，自無消極信託之適用。且本件係家產分析，上訴人同意將原登記於其名義之系爭土地所有權應有部分二分之一，移轉於被上訴人公同共有，亦為原審所合法確定之事實，即無脫法行為可言。上訴論旨，就原審其他認定事實、取捨證據之職權行使，指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十九日
最高法院民事第四庭
審判長法官朱錦娟
法官顏南全法官許澍林法官葉勝利法官劉延村右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月二日
Ｑ