裁判字號：臺灣高等法院91年重上更(一)字第113號民事判決
裁判日期：民國93年03月02日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上更㈠字第一一三號
上訴人一達營造工程有限公司法定代理人 張光宙 訴訟代理人 王志陽 律師上訴人戊○○
丁○○丙○○乙○○甲○○共同訴訟代理人 林德銘 律師右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十七年四月二十九日臺灣士林地方法院八十五年度重訴字第三五九號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於九十三年二月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人一達營造工程有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
右廢棄部分，上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○應再給付上訴人一達營造工程有限公司新臺幣貳佰伍拾萬叁仟零拾玖元及自民國八十五年十二月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息暨如附表所示按日萬分之三計算之 遲延金 。
上訴人一達營造工程有限公司其餘上訴駁回。
上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外由上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○負擔五分之四，餘由上訴人一達營造工程有限公司負擔。
本判決所命給付，於上訴人一達營造工程有限公司以新臺幣捌拾叁萬元或等值之台北銀行可轉讓定期存款單為上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○供擔保後得假執行；但上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○如以新臺幣貳佰伍拾萬叁仟零拾玖元為上訴人一達營造工程有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人一達營造有限公司（下稱一達公司）方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人一達公司在第一審其餘之訴（除確定部分外）及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○（下稱戊○○
等五人）應再給付上訴人一達公司新台幣（下同）二百五十四萬三千零十九元及自民國（下同）八十五年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨如附表所示按日萬分之三計算之遲延金。
㈢請准提供現金或等值之台北銀行可轉讓定期存款單供擔保後宣告假執行。
㈣對造之上訴駁回。
二、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠台北市土木技師公司鑑定報告就施作項目未符合契約約定暨瑕疵部分概依工程慣
例計價九成計算，所謂慣例依據，經證人 洪呈和 、 楊佳胤 即台北市土木技師工會技師證稱：「．．．是依據附件七之一中華民國國軍軍眷住公用合作社建築工程合約第六條第一款、七之三台北市政府國民住宅處工程合約第四條、七之四及七之五台灣台南地方法院工程合約書第六條、七之六的國立高雄大約第一綜合教室新建工程的工程約的慣例．．．」等語，足證該鑑定報告內容應堪採信。
㈡系爭電梯及汽車升降機工程部分，係於八十五年一月十一日至二月十二日由承包
商永大機電工業股份有限公司（下稱永大機電公司）依約安裝並以臨時電試車完成後，遭上訴人戊○○等五人自行拆除，亦為上訴人戊○○等五人於一審法院自承，確已安裝完成。
㈢上訴人戊○○等五人自行委託 王勁台 建築師為鑑定人，並提出台北市建築師公會
八十五年十一月一日鑑定報告書，主張上訴人一達公司施作工程確有瑕疵，應減帳三百九十一萬八千二百十一元。然查上開鑑定人係由上訴人戊○○等五人自行委託而非由法院選任，所有鑑定資料均由上訴人戊○○等五人片面提供，該鑑定前經三次查勘，均未通知上訴人一達公司到場，通知會勘時，王勁台建築師竟於會勘記錄表之會勘概況欄填載：「詳上訴人戊○○鑑定案件現場初勘記錄表」等語，故遭上訴人一達公司經理 陳繼孟 拒絕簽名，該鑑定人即聽信上訴人戊○○等五人片面之詞做成鑑定報告書，實不得作為本件判決之證據。嗣上訴人戊○○等五人再自行委託王勁台建築師為鑑定人，另對本件作成台北市建築公會八十六年五月十六日增項鑑定報告書，主張上訴人一達公司於系爭工程契約中之約定與實際施作數量不符，應減帳二百二十一萬三千八百八十二元云云。惟其鑑定過程不盡公平，結果亦不客觀，仍不得作為判決之依據；況依系爭工程契約第四條約定，系爭工程乃採總價結算工程，未有實作實算之特別規定。而系爭工程亦未因變更設計而改變高度或長度以致增減工程數量，依工程契約第八條約定，上訴人戊○○等五人不得因實際工程項目或數量之增減而主張扣減其應給付之工程款。另本院八十八年度上易字第二七一號判決，亦不採上訴人戊○○等五人自行委請王勁台建築師為鑑定人，所作成各該台北市建築師公會鑑定報告書之內容，可見上訴人戊○○等五人所提鑑定報告書確不足採信。
㈣關於系爭工程完成進度，第一審法院於八十六年四月十四日至現場履勘，上訴人
一達公司於八十五年八月三日收受上訴人戊○○等五人終止契約律師函後，即未再施工，上訴人戊○○等五人於上訴人一達公司停工後，又於八十六年二月三日報請開工，是第一審法院於八十六年四月十四日勘驗情形，與上訴人一達公司實際完工程度應有差別，茲因上訴人戊○○等五人曾委請台北市建築師公會於八十五年九月二十四日至系爭工地鑑定系爭工程瑕疵，此期日恰於上訴人一達公司停工後，上訴人戊○○等五人另行開工前，堪認該公會鑑定時之施工程序應為（上訴人）一達公司實際完工進度。
㈤上訴人一達公司請求第七期工程餘款四十三萬四千九百六十九元，因上訴人戊○
○已為承認，無時效消滅問題。蓋上訴人一達公司就第七期工程款向上訴人戊○○等人發函請求，而上訴人戊○○等人亦於八十五年五月間委託律師函覆，已就第七期工程款為「承認」，消滅時效因而中斷；況系爭第七期工程款經追加減後之金額為一百一十三萬四千九百六十九元，上訴人戊○○等五人已於八十四年一月二十七日先支付七十萬元予一達公司，以清償部分債務，揆諸最高法院六十三年台上字第一九四八號判例意旨，應已發生「承認」之效力。
㈥上訴人戊○○五人為親兄弟，彼此居住處所鄰近，為求聯絡方便，乃於簽約時由
上訴人戊○○一人代表，此由系爭工程契約書明載「甲方之代表人戊○○」，並詳載其發一人代表，則請款單僅對上訴人戊○○一人送達，尚無不合。
㈦伊主張系爭工程經兩造合意以八十五年一月六日為竣工日，上訴人戊○○等五人
於原審提出之準備書狀亦自承兩造約定應於八十五年一月六日完工，足認伊主張之事實為真。
㈧上訴人戊○○等五人就系爭工程款，自第七期即陸續發生遲延情事，上訴人一達
公司自有權請求上訴人戊○○等五人給付如系爭工程契約附表一所載之遲延金，上訴人戊○○等五人藉詞主張同時履行抗辯權，不負遲延責任，洵屬無據。縱認其得行使同時履行抗辯權，惟按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權之前，仍可發生遲延責任問題，必須行使後始能免責（最高法院五十年台上字第一五○號判例參照）。本件縱認上訴人戊○○等五人於八十五年五月四日函催伊修補系爭工程瑕疵，並據以行使同時履行抗辯權，經伊於同年月六日收受，則於八十五年五月六日前之遲延責任，上訴人戊○○等五人仍不能免責，伊仍得依兩造所訂工程契約第六條第一項後段規定，訴請上訴人戊○○等五人給付如附表一所示之工程款及該表遲延金起算日欄內遲延日起至行使同時履行抗辯權意思到達伊之前一日，即八十五年五月五日止，按日萬分之三計付之遲延金。
㈨兩造工程契約第六條約定上訴人戊○○等五人應付一達公司之工程款如有逾期，
應按日加計萬分之六遲延金，，即按月加計萬分之一百八十之遲延金（相當月息百分之一．八），略高於銀行放款利率，但較一般民間借款利率低，且該遲延金應屬約定利率之「遲延利息」，惟具有損害賠償之性質；又兩造約定遲延金利率是否過高，應依契約訂立時之社會經濟情況判斷，本件上訴人戊○○等五人應付上訴人一達公司第七、十六、十八、十九期工程款及遲延金，早於八十三年至八十五年間即應給付，上訴人戊○○等五人拖欠七、八年後，以現今社會狀況，主張過高，自無理由。
㈩系爭契約書第六條第一款雖約定「每期請款金額1/2三十天期票」，惟查，上訴
人一達公司於八十三年十一月五日向上訴人戊○○等五人請領第七期工程款，上訴人戊○○等五人除給付乙紙八十四年一月二十七日到期，票面金額七十萬元之支票外，餘款迄未支付，另第十六、十八、十九期工程款，根本分文未付，遑論依上開契約約定交付「每期請款金額1/2三十天期票」，是依上開契約書第六條第一款之約定，自請款翌日起即應付遲延金。
每期請款均由上訴人一達公司寫請款單交上訴人戊○○，再由上訴人戊○○簽發
一張支票（即上訴人丙○○為發票人），第七期款中有四十幾萬元未領，是因對方主張地下室滲水有瑕疵，經其扣款致未領取，但在十五期結構體完成時已補正，在十六期以後之請款單均有將第七期未領的款項列入，且在原審八十六年四月十四日現場履勘時，一樓板已完成，沒有瑕疵存在，永大機電公司完成架設電梯後，有以臨時電試俥完成，對造拒絕付款，至於正式的試俥，須俟取得執照始得為之，上訴人一達公司對永大機電公司只有債務，不可能因上訴人戊○○等以存證信函催告即可讓與對永大公司之債權。另對於另案積欠上訴人戊○○債務，同意對造抵銷之主張。
三、證據：除援用原審及前審所提證據外，補提㈠出廠證明書影本乙紙、㈡存證信函影本二份、㈢準備書狀影本乙份、㈣本院八十七年度上易字第二七一號民事判決書影本乙份、㈤請款單影本二紙、㈥字據影本乙紙、㈦台北市建築師公會鑑定報告書影本乙份為證，並聲請訊問證人洪呈和、楊佳胤、王勁台。
乙、上訴人戊○○等五人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外不利於上訴人戊○○等五人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，上訴人一達公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢對造之上訴駁回。
㈣如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人戊○○等五人為期電梯安裝試車並通過檢驗俾嗣後能申領使用執照，而要
求上訴人一達公司及永大機電公司將系爭電梯讓與上訴人戊○○等五人，然上訴人一達公司與永大機電公司均置之不理，上訴人戊○○等五人乃另購昇降機及電梯。至上訴人一達公司提出之「出廠證明書」，茲否認其真正，且該證明書未載年月日。另由永大機電之存証信函內載：「按裝工程款部分因貴公司（一達公司）與業主間糾紛之故，以致遲未驗收．．．」可知，系爭電梯、汽車昇降機確未依約安裝，測試通過安全檢查。
㈡本件上訴人戊○○等五人曾函請上訴人一達公司出面選擇具公信力之鑑定機關以
確認日後會算之依據，惟遭上訴人一達公司拒絕，上訴人戊○○等五人乃向台北市建築師公會提出申請，由該公會輪派王勁台建築師鑑定，並非上訴人戊○○等五人自行委託王勁台建築師，又上訴人戊○○等五人減帳之請求，與本件究為總價承包或實做實算無關。另台北市建築師公會之鑑定報告已明載鑑定原則，並依其專門知識、經驗而為鑑定，且證人王勁台建築師證稱：「第四頁百分之七十是對於看不到的工程來判斷，是自由心證見仁見智，我認為有達百分之七十，與實際應是相符的，且當初認為視完工程度達百分之七十對於一達公司較有利．．．」可知，證人係依實況鑑定，且所做認定係有利於上訴人一達公司。至上訴人一達公司所提本院八十八年上易字第二七一號判決，係命上訴人一達公司應給付上訴人戊○○等五人四萬元，其依據即為台北市建築師公會鑑定報告，所不採者或係基於部分鑑定時間，已委由鶴發營造股份有限公司（下稱鶴發公司）承造，當時承造人非一達公司，另部分損害未申請鑑定使然，上訴人一達公司稱本院不採台北市建築師公會報告，顯非事實。
㈢本院八十八年度上易字第二七一號判決認上訴人一達公司尚積欠上訴人戊○○等
五人四萬元，倘認上訴人一達公司請求工程款有理由，爰以上開金額主張抵銷。㈣上訴人一達公司自承遭終止後即未再進場，而上訴人戊○○等五人嗣於一年後之
八十六年八月九日申請使用執照，於八十七年一月五日領得，上訴人一達公司未全部完工，灼然甚明，否則上訴人戊○○等五人豈可能在一達公司未進場後隔一年餘始得申請使用執照。又上訴人戊○○等五人另委請鶴發公司承做後續工程，此由使用執照上明載營造廠商為鶴發公司即明，是前審判決按全部工程款為計算基準，無異認定上訴人一達公司已全部完工，與事實有違。
㈤上訴人一達公司請求第七期工程款四十三萬四千九百六十九元，及其遲延利息部
分，已逾二年而時效消滅。而依八十五年五月間上訴人戊○○等五人委託律師函覆內容可明，上訴人戊○○等五人已言明否認第七期工程款超過七十萬元之部分（即四十三萬四千九百六十九元）工程款存在，一達公司將「明示否認」曲解成默示承認，顯不足採。又最高法院五十一年台上字第一二一六號、六十三年台上字第一九四八號判例，並未提及「同時履行抗辯」，上訴人一達公司指上訴人戊○○等五人曾為同時履行抗辯即為默示承認，顯屬斷章取義，不足採信。
㈥本件契約當事人為上訴人戊○○等五人，上訴人戊○○非代表人。此由上訴人戊
○○等五人均屬成年人，且非屬法人，何來代表人。至工程契約雖僅有上訴人戊○○一人載有位置供其他四人載明之故。另請款單簽收處，僅上訴人戊○○簽字，並無載明代理意旨。
㈦上訴人戊○○等五人係主張八十五年一月六日為「交屋日」而非「竣工日」，兩造爭執甚烈，上訴人一達公司曲解為自認，委不足採。
㈧上訴人一達公司於九十二年七月二十九日向本院表示遲延金為「損害賠償預定性
違約金」，嗣又改稱為遲延利息云云，自不足採；又上訴人戊○○等五人已函催上訴人一達公司修補瑕疵，並行使同時履行抗辯權拒絕給付，並無遲延責任，上訴人一達公司請求加計每日萬分之六遲延金並無理由，況以每日萬分之六計算遲延金，其年利率高達百分之二十一．九，超過法定最高利率，自屬過高，至上訴人一達公司所稱當時銀行、民間之利率，及其當時借款之利率，則均未舉證以明。
㈨契約書第六條第一款「每期請款金額1/2三十天期票」者，可明須半數金額逾三十天以上者，始有遲延問題。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠請款明細表影本乙份、㈡建築執照及附表影本各乙份、㈢最高法院判決影本二則、㈣一達公司律師函影本乙份為證。
理由
一、本件上訴人一達公司主張：兩造於八十二年六月間簽訂承攬契約，由伊承攬上訴人戊○○等五人位於台北市○○區○○段三小段三七０－一、三七一、三七二、三七三－一及三六九－二等地號土地上興建之集合住宅工程，伊已於八十五年元月間完成所有承攬工程，惟自第七期起之工程款，上訴人戊○○等五人即藉口搪塞，僅給付部分款項，至今尚有第七、十六、十八、十九、二十一至二十八等十二期，總計八百三十一萬零七百十七元（含稅）之工程款迄未給付。迭經催請給付，均未獲置理等情，爰依工程契約書第六條規定，求為命上訴人戊○○等五人給付伊前開系爭工程款及其法定遲延利息。又上訴人戊○○等五人自收受伊第七期之請款單後，即陸續遲延，甚而拒不付款，另依兩造工程契約第六條第一款之規定，求為命上訴人戊○○等五人給付各期工程款自原判決附表所示遲延日起至清償日止，按日萬分之六計付遲延金之判決（原審判命上訴人戊○○等五人給付上訴人一達公司三百九十四萬四千一百九十二元及其法定遲延利息，並駁回上訴人一達公司其餘之請求，兩造各就其敗訴部分提起上訴。上訴人一達公司對本院前審駁回其餘上訴即一百八十二萬三千五百零六元本息暨超過前審附表一所示遲延金部分，未據聲明不服。
二、上訴人戊○○等五人則以：伊並無積欠系爭工程款情事，因兩造之工程迭經變更、追加減後，總價款變更為二千一百七十萬八千七百五十五元（未含稅），且於工程進行中雙方曾合意就系爭工程中之二丁掛、地磚材料改由伊提供，故應扣除材料款計四十萬三千九百二十四元。又上訴人一達公司承攬之工程並未完工，其施工程度僅達總工程之百分之五十七‧四，折算工程款計為一千二百二十二萬八千九百七十三元。而伊早已陸續給付工程款達一千三百七十九萬三千七百八十六元（未含稅），顯已逾應給付之工程款，並無積欠工程款情事。如認伊尚應支付上訴人一達公司工程款，惟上訴人一達公司請求第七期工程款四十三萬四千九百六十九元，及其遲延利息部分，已逾二年而時效消滅；而上訴人一達公司工程之施作，不僅逾期完工肇致原建築執照失效，且有多項瑕疵，經台北市建築師公會鑑定後，認應減價計六百十三萬二千零九十三元；再因可歸責於上訴人一達公司之事由，致系爭工程發生諸多瑕疵，伊亦得就所受損害主張與上訴人一達公司請求之工程款相抵銷；另本院八十八年度上易字第二七一號判決認上訴人一達公司尚積欠上訴人戊○○等五人四萬元，伊乃主張抵銷；伊五人已函催上訴人一達公司修補瑕疵，並行使同時履行抗辯權拒絕給付，並無遲延責任，上訴人一達公司請求加計每日萬分之三遲延金並無理由，又上訴人戊○○五人除戊○○外，甲○○等四人均係成年人，不須有代表人，上訴人一達公司只對上訴人戊○○一人送達請款單及催告函，均因未合法送達而未生效力等語資為抗辯。
三、上訴人一達公司主張兩造於八十二年六月間簽訂承攬契約，由其承攬上訴人戊○○等五人位於台北市○○區○○段三小段三七○─一、三七一、三七二、三七三─一、三六九─二等地號土地上興建集合住宅工程，施工期間因工程迭經變更、追加減後，工程總價款由原來二千二百萬元，變更為二千一百七十萬八千七百五十五元（未含稅），而上訴人戊○○等五人已給付一千三百七十九萬三千七百八十六元（未含稅）工程款等情，業據提出工程契約書（原審卷第一二頁至第一七頁）、上訴人戊○○等集合住宅請款明細表（同上卷第三○頁至第四一頁）在卷為證，並為上訴人戊○○等五人所不爭執（本院卷第二一九頁），自堪信為真實。
四、上訴人一達公司主張系爭工程經兩造合意以八十五年元月六日為竣工日，惟原建築執照經二次展延，於八十四年七月二十三日即已到期，因申請建築執照本係起造人之責任，詎上訴人戊○○等五人遲誤申請，肇致原建築執照逾期失效，本應自負責任，其業已完成系爭工程之施作，且逾可申請使用執照之程度，自得依約請求上訴人戊○○等五人給付積欠之工程款，上訴人戊○○等五人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人一達公司主張兩造合意以八十五年一月六日為工程之竣工日，上訴人戊○
○等五人則抗辯該日係交付房屋之時間，並非建照之竣工日。觀之兩造之契約書第五條第二款原約定「完工期限：自開工日起四百五十個日曆天完工」，第十七條工程驗收及點交：工程全部竣工後，乙方（指上訴人一達公司）應清理現場後通知甲方（指上訴人戊○○等五人）會同驗收，甲方應於接獲通知後一週內辦理驗收手續」，足認依契約書之約定，竣工日與交屋日相距最多為一星期，雖兩造認同之契約書附件載明「交屋日期：八十五年元月六日」（原審卷第七四頁），上訴人一達公司主張該日即為竣工日，洵屬有據；上訴人戊○○等五人抗辯以八十五年一月六日為交屋日逆算八個月，竣工日為八十四年四月底，尚非可採。況上訴人戊○○等五人於原審提出之準備書狀亦自承兩造約定應於八十五年元月六日完工（同上卷第三二頁第三行），益證上訴人一達公司主張該日為完工日，即為可採。
㈡系爭建物建造執照之期限經二次展延至八十四年七月二十三日屆期，此有台北市
政府工務局八一建字第六四三號建造執照、台北市政府工務局建築管理處八四北市工建照字第四九一一七號書函（同上卷第九九頁至第一○一頁）在卷可考，並為兩造所不爭執（本院卷第一九六頁、第二一九頁），信屬實在。茲應審究者，則為原建築執照失效，究係應歸責於何方。按「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人」，「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」，為建築法第十一條第一項、第三十條分別定有明文。揆諸上開說明，建築物之起造人始有申請建造執照之權責，上訴人戊○○等五人為系爭工程之起造人，既已同意上訴人一達公司將竣工期日延至八十五年一月六日，自應於前揭期限屆至前取得合法有效之建造執照，俾上訴人一達公司得以申請使用執照及完成後續工程，竟任令原建造執照失效，難咎其責。再者，依系爭工程契約約定，上訴人一達公司固應配合建築師取得合法建造執照，惟依法仍應由起造人提出建造執照之申請，上訴人戊○○等五人始終未能舉證證明彼等已提出申請，渠等既未提出申請，則上開建造執照之逾期失效，殊難歸責於上訴人一達公司。又該契約書第五條第一款之開工期限載明「乙方（即上訴人一達公司）應於簽約完畢，甲方（即上訴人戊○○五人）點交施工土地供乙方向建管處申報開工後，十五日內正式開工」，僅約定由上訴人一達公司向建管處申報開工後十五日內正式開工，並未規定簽約後幾日應向建管處申報開工，從而上訴人戊○○等五人辯以簽約日與申報開工日，相距約一個月，一達公司顯有遲延，並可歸責云云，尚非可採。
㈢依系爭工程契約第十一條約定，工程上所需之一切材料及機具設備，除本契約另
有規定者外，概由乙方（即上訴人一達公司）自備，而系爭建物中二丁掛及地磚由上訴人戊○○等五人提供，而材料金由工程總價中扣除，此為兩造所不爭執（原審卷第六八頁背面、第九八頁正面、本院卷第一九六頁、第二二○頁），堪信為真，而上訴人一達公司對於此項金額逾二十四萬零三百八十五元部分，則有爭執，上訴人戊○○固提出訂貨合約書（原審卷第八○頁）、系爭工程項目表（同上卷第一四頁）為證。惟查依該工程項目表外牆瓷磚施作一六○九平方公尺，尚非包括樓梯間三一五平方公尺、地坪四九○平方公尺計二四一四平方公尺，且屋頂花台、騎樓均未設計應貼瓷磚，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。上訴人一達公司既主張兩造契約書約定之材料款僅二十四萬零三百八十五元，上訴人戊○○等五人就超過該金額之部分，應舉證證明兩造確有支出材料款四十萬三千九百二十四元之合意，而上訴人戊○○等五人迄未能證明兩造有此合意，是尚難作有利於其等之認定。
上訴人戊○○五人主張逾二十四萬零三百八十五元部分應再扣除，即非有據。
㈣上開建造執照附表（同上卷第六八頁）雖載有：「．．．⑻原領八十一建字第六
四三建照逾期作廢，重新申請工程進度：五七‧四％．．．」等情，惟查證人即建管處工程員 楊慶洪 證稱：「．．．復照後之建築執照上稱重新建築工程進度是由監造建築師自行填寫，建照科也沒有實地勘驗。」（同上卷第一五七頁），另證人即台北市政府建設局建料科科員 康佑寧 亦證以：「因為原來的建照作廢要重新申請，依台北市政府六十年六月一曰府工建字第二五四○九號函所示，申請新建照一定要記明工程進度，是由建築師在圖面計算，送給我們審核，我們只作書面審核。在八十四年七月二十二曰一達公司向我們申報屋頂板勘驗，提出建築工程勘驗報告書，表示那時已完成到七層頂板，依前函所載，如完成全部結構體，我們給予百分之六十，但因尚有突出物未完成，所以只給百分之五十七‧四，所以進度是指建照有效期間之工程進度。我們是依照法令規定來計算工程進度，實際上實際完工進度要問監造人比較清楚」（同上卷第一七○至一七一頁）；又證人即系爭工程監造設計人 蔡錦文 復證稱：「．．．按理建築執照過期不能再施工，我辦理復照時是以工務局存有本件工程申報的進度之書面為準，最後日期（即八十四年七月二十三日）是依據建管處查案申報書為準，那時復照是工程屋頂板為主。屋頂板完成就是結構體完成，再來就是屋頂突出物、再來就是室內工程，室內本身可以先做，不一定屋頂板完成才可以做室內施工。工程進度百分之五十七‧四這是一種制式的計算程式，但不一定是工程進度的進行，而是工務局申請復照，必須要有的一個計算方式，但不表示復照進度是百分之五十七‧四，但如有其他工程一起進行，就會超過進度。我有到現場去看，室內、室外都有陸續在施工，因為執照已經過期，所以無法在復照時記明。他們在爭執期間，有請建築師公會鑑定，關於他們工程糾紛，我個人認為是以屋頂板結構體完成為主，復照時我去看，室內、室外都有在施工，但我不知道進度為何。」（同上卷第一九三、一九四頁），以上證人證言互為參證以觀，前揭工程進度並未經實地勘驗測量，僅就系爭建物建照申請人提供八十四年七月二十三日之建築工程勘驗報告等文件為書面審核，及依法令所定制式公式計算而來，自不得以之為認定系爭工程完工程度之唯一依據，又系爭工程監造人既僅憑上揭八十四年七月二十三日之建築工程勘驗報告書，即於八十五年三月十二日向台北市政府建設局申請復照，並不詳悉申請時系爭建物工程實際施工進度，且二者時間相距近八個月，而上訴人一達公司自八十四年七月二十三日進行勘驗起至八十五年三月十二日申請復照止，均有陸續施工，至其施工進度、完工程度均未作實際勘估，自不得以八十四年七月二十三日之勘驗書面報告做為認定八十五年三月十二日完工程度之依據，則系爭建物工程於申請復照時，既有陸續施工，一達公司之實際工程進度顯自逾總工程進度百分之五十七‧四，上訴人戊○○等五人執上揭勘驗報告所載，抗辯申請復照時亦僅完工程度百分之五七‧四，所付工程款足敷此程度之報酬，亦不足取。
五、上訴人戊○○五人另抗辯上訴人一達公司施作工程逾期完工且處處有瑕疵，乃於八十五年五月四日函催上訴人一達公司修補瑕疵，惟上訴人一達公司拒不置理，遂於八十五年七月三十日去函終止兩造所定上開工程契約，縱應給付上訴人一達公司已施作之工程款，依台北市建築師公會鑑定後，亦應減價六百十三萬二千零九十三元云云。惟查：
㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之：又承攬人不於前條
第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第四百九十三條、四百九十四條、五百十一條分別定有明文。再按定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第五百十一條但書所定損害賠償範圍內，最高法院七十八年度台上字第七七九號判例亦同此意旨。
㈡查上訴人戊○○五人主張上述催告、終止契約等情，固據提出宏鼎國際法律事務
所八十五年五月四日函及收件回執（同上卷第三○二頁至第三○七頁）、同事務所八十五年七月三十日函及收件回執（同上卷第七七頁至第七九頁）在卷佐證，並為上訴人一達公司所不爭執（同上卷第三二八頁背面、第三二九頁正面），信屬實在，足見上訴人戊○○五人確已定相當期限催告上訴人一達公司修補瑕疵，而上訴人一達公司不於該期限內修補，上訴人自得依上開規定主張減少報酬，並得終止契約，惟終止契約後，尚應賠償上訴人一達公司因契約終止而生之損害，則上訴人戊○○等五人終止系爭工程合約後，亦不能因而減免其對上訴人一達公司已施作完成之報酬請求權，殊無疑義。又上訴人一達公司自承於收受上訴人戊○○五人於八十五年八月三日委任律師所發之終止契約暨提供或讓與器材函（同上卷第三七六頁至第三八三頁）後即未再就系爭工程施工（同上卷第三四一頁背面），上訴人戊○○五人亦自 陳渠 等於上訴人一達公司停工後，迄覓台北市建築師公會鑑定時均為停工狀態（前揭頁正面），迄八十六年二月三日另申報開工（同上卷第一五七頁背面），而台北市建築師公會初勘於八十五年八月三十一日，二勘於八十五年九月十三日，三勘於八十五年九月十七日，會勘於八十五年九月十四日，均於八十六年二月三日上訴人戊○○五人申報開工前，至該公會另於該開工日後即八十六年三月十日為減帳增項鑑定報告會勘，因僅就實際施工數量與工程承攬合約詳細表中之數量不合，乃以該標的物之工程數量鑑估以為清帳協調之參考，故此次增項鑑定會勘上訴人一達公司已施作工程部分，仍以上訴人一達公司停工後狀態為鑑定對象，尚無礙於上訴人一達公司實際完工進度之認定，先予敘明。
㈣台北市建築師公會就系爭建物工程完工程度（單項）及瑕疵（整體性）二部分為
鑑定，單項部分有四十小項，評定減帳二，六九四，七一一元；瑕疵部分除鄰損部分另鑑不予列入外有七小項，評定減帳一，二二三，五○○元共三，九一八，二一一元，此有該公會八十五年十二月三十一日㈩鑑字第一三九三號鑑定報告書（原審卷外放證物）附卷可考，惟上訴人一達公司質疑該公會之鑑定非由法院選任，乃上訴人戊○○等五人自行委託該會鑑定，本院前審即於八十八年五月十日以院實民戊字第五八三七號函（本院八十七年度重上字第二七六號卷㈡第一三二頁）囑台北市土木技師公會就台北市建築師公會上開鑑定事項卡予以再次鑑定，並比較說明，經台北市土木技師公會鑑定結果單項部分應減帳一，三六九，二○七元；瑕疵部分應減帳一二七，○八一元，此有該公會八十八年十二月三十一日北土技字第八八三二○三八號工程鑑估鑑定報告書（案號八八三二五五）在卷（同上卷外放證物）可稽，比較二者鑑定，勘估施作現況及項目雖無不同，惟是否減帳及其金額則有差異。查鑑定證人王勁台建築師證稱：「．．．是戊○○向台北市建築師公會申請鑑定，我受輪派做鑑定，當時由戊○○及一達公司經理陳繼孟在場，陳繼孟未陳述意見，亦未簽名，鑑定是依據合約書估價單上工程細目及數量做現場查核，有做就照價計算，爭議部分、品牌不符但實際可操作的，當場有協議，若沒有意見，就可以列入已做部分，但並無法達成協議，所以與契約所定品牌不符部分則均不計價，未做部分高達二百二十一萬三千八百八十二元，包括已做完但品牌不符部分，沒有計算完工比例，至第四頁所載百分之七十是對於看不到的工程來判斷，自由心證見仁見智．．．第七頁百分之五十是櫸木扶手，測其總長，認達契約一半，故鑑定百分之五十．．．本件不能以主體工程完成來推估工程進度，．．．我以實際工程計算，故與估價單會產生很大差距，現場有做的其他項目，若不在估價單內則不會去看．．．」（本院卷第六八頁至第七○頁）；而鑑定證人即洪呈和、楊佳胤土木技師則證以：「我們是由台灣高等法院委託鑑定，鑑定報告中所載依慣例九成計算是指依附件七之一中華民國國軍軍眷住宅公用合作社建築工程合約第六條第一款、七之三台北市政府國民住宅處工程合約第四條、七之四、七之五之台灣台南地方法院工程合約書第六條及七之六之國立高雄大學第一綜合教室新建工程工程契約慣例，以工程合約若有實際安裝的證明，就依照前述之合約方式，計價百分之九十，電梯及汽車昇降機部分是依據廠商的安裝證明及依前述慣例來計價，鑑定時有通知雙方，雙方也都有到場，且有提出不同的意見，到場時，電梯已由永大改為崇友，從有關資料來看，已有更換，出廠證明及安全證明是影印本，雙方都有陳述，有會勘乙次，並有紀錄，現狀與契約一致，原則上即有施作，瑕疵部分也有計價並扣款，未實際試俥是沒有電，所以無法試俥，如與廠牌（契約所定）不符者，就不予計價，電梯品牌不符予以計價是公司有提書面證明，現場兩造也有表達意見，且為戊○○自己更換，而不是一達公司不依照契約品牌安裝，所以才予計價，進場材料以實際價額計價，若是設備則須安裝完成，否則以材料計價．．．」（本院卷第七○頁至第七三頁），上述鑑定證人證言互為參照以觀，就程序方面，台北市建築師公會之選任為鑑定人，乃上訴人戊○○五人單方面為之，上訴人一達公司，且未同意，更未簽名承認，實地查勘時均由上訴人戊○○等五人單方在現場，上訴人一達公司均未會同，台北市土木技師公會之選任則由本院為之，會勘時兩造均到場，並表示意見，後者較符民事訴訟法第三百二十六條第一項之規定，過程亦較周延；就實體方面以觀，台北市建築師公會係以工程契約估價單為主要依據，再輔以實地勘查，對於無法目視、有爭議未達成協議，與契約所定品牌不符，則不予列計而予減帳，而完工比例之估計亦以自由心證斷之，台北市土木技師公會係以工程估價單上工程細目及數量做現場查核，有施作即照價計算，有爭議則協議，無協議則依兩造所提有關資料予以判斷，至完工比例係以政府機關工程契約之慣例決之，足見後者鑑定之依據較為客觀，亦符工程契約之本旨，兼顧兩造實際利益，自以其鑑定意見較為可採。再就鑑定細目論之，台北市土木技師公會鑑定時已將台北市建築師公會鑑定內容逐一分析比較如附表二說明欄所示，其中單項部分，編號１屋頂舖屋面磚因上訴人一達公司依上訴人戊○○五人之指示不必施工，編號２浴缸周邊防水處理係因上訴人戊○○五人要求變更隔間尺寸，致浴室無法容納合約原型號之浴缸，在上訴人戊○○五人未變更型號前無從施工，編號部分，上訴人一達公司確進貨二十四具自動滅火機，並提出統一發票、送貨單（本院前審卷二第二三頁、第二四頁）在卷可考，編號５、７、、、、、、、、、、、十三項為兩造所不爭議，毋庸再送鑑定，此為上訴人戊○○五人所不爭執（同上卷第八八頁、第一五二頁），從而本院前審乃就兩造對台北市建築師公會有爭議事項送台北市土木技師公會鑑定，此亦有本院前揭函在卷足憑。再就二者鑑定結果之差異觀之，單項部分編號６、、、、、、
、、、、、共十二項，二者減帳金額相同；編號３因品牌不符約定、編號４因有礙觀瞻、編號８因更換品牌及完工比率計算不同、編號９因更換品牌及完工比率計算不同、編號因無單價明細表及完工比率計算不同、編號因未申報放樣開工、編號未做測試操作、編號因尚未試機及完工比率計算不同、編號因品牌不詳、未計施工費用、完工比率計算不同、編號因完工比率計算不同、編號因已施作完成及完工比率計算不同、編號因無法目視及完工比率計算方法不同，以上各項減帳金額不同，其差額如附表二各自減帳欄所示，因台北市土木技師公會鑑定方法及結果，較符上訴人一達公司實際施作情形，故單項部分仍以該公會鑑定建議減帳計一百三十六萬九千二百零七元為宜。至有關整體性瑕疵部分，台北市建築師公會分七項鑑定，兩造同意僅就編號１、６、８部分鑑定（同上卷第九二頁背面、第九三頁正面、第一五七頁、第一五八頁），經台北市土木技師公會鑑定比較分析如附表三所示，編號１地下室因滲水防漏周圍長計算不同、編號６浴室空間縮小因設計圖尺寸認定不同、編號８路損部分因修復方式及長度不同，上開二單位各自減帳如附表減帳金額欄所示，而該附表說明欄已充分敘明上訴人一達公司施作實況，尚符公平原則，此部分亦應以減帳十二萬七千零八十一元為適宜。
㈤上訴人戊○○五人另辯稱系爭工程之契約總價係以各工程之單價乘上施作數量，
再加上管理費及利潤而得，故應以實作數量而非總價發包之方式計付工程款，上訴人一達公司實際施作數量與契約約定數量不符，復經台北市建築師公會鑑定認應減價二百二十一萬三千八百八十二元云云，固據提出該公會八十六年五月十六日鑑字第○二四一號增項鑑定報告書（原審卷外放證物）為證，惟兩造嗣同意僅就編號５、６、７、８、９、部分由台北市土木技師公會再為鑑定，前後鑑定結果及前次鑑定漏列數量如附表三所示，又依兩造所定工程契約第四條規定，僅約明系爭工程之總價款，未有任何實作實算之特別規定，又依第八條規定：「工程變更：本工程如有變更設計及增減工程數量時，對於增減數量參照本契約所訂單價計算增減之：如有新增項目時，應由雙方協議合理單價。」職是，系爭工程若因變更設計而須增減工程數量時，始得參照前開契約之約定就增減數量依契約所訂單價計算增減之。上訴人戊○○等五人抗辯本件並非總價承包，與兩造契約書前開明文約定不符，委無可採，則其就上訴人一達公司施作數量不符部分，請求減帳二百二十一萬三千八百八十二元，不應准許。
六、次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用（最高法院七十七年度第七次民事庭會談決議參照）。又按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責，最高法院五十年台上字第一五五○號判例亦同此意旨。上訴人一達公司主張依照兩造所訂之工程契約書第六條第一款之約定「本工程付款辦法詳如附件二表列辦理，除簽約預付款為即期支票外，其餘依每期請款金額1/2即期支票，1/2三十天期票，如有逾期按日加計萬分之六遲延金。」，可見本件兩造約定之承攬工作係按各期給付報酬，上訴人戊○○等五人依約應按各期請款金額給付工程款予上訴人一達公司。上訴人一達公司主張其已依合約完工，並先後於八十四年十二月廿九日、八十五年一月十二日、八十五年一月廿八日送交各該期之請款單明細表委由上訴人戊○○等五人之代表人戊○○簽收，且於八十五年二月十二日、八十五年二月十六日及八十五年四月十日去函請求上訴人戊○○等五人給付工程款，上訴人戊○○等五人就系爭工程款，自第七期起即陸續發生遲延情事，一達公司自有權請求上訴人戊○○等五人給付如附表一所載之遲延金。上訴人戊○○等五人雖以系爭工程並非分部交付，工程應待全部完工驗收合格始能交屋，上訴人一達公司未依債之本旨給付，其等自得主張同時履行抗辯權，又上訴人戊○○等五人中除戊○○外，上訴人甲○○等四人均係成年人，不須有代表人，上訴人一達公司只對上訴人戊○○一人為送達，自不生效力云云置辯，惟查：
㈠按承攬之工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，定作人應於每部分交付時
，給付該部分之報酬；又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第五百零五條第二項、第二百二十九條第一項分別定有明文。本件依契約書第六條付款辦法之約定，工程款應係分期給付，況上訴人戊○○等五人在第六期之前均按兩造契約書之附件二表列方式分期給付，是其抗辯系爭之工程款非按期給付，並不足採。又契約書上明載「甲方之代表人：戊○○」（原審卷第十五頁），足認雙方於簽約時已約定由戊○○一人代表業主戊○○等五人行使權利義務，則上訴人戊○○等五人抗辯甲○○等四人均係成年人不須有代表人乙節，尚無可取。又上訴人一達公司每期請款均寫請款單交上訴人戊○○簽認，再由上訴人戊○○交付上訴人丙○○簽發之支票只付工程款，此有上開請款明細表附卷足稽，上訴人戊○○五人對此亦不爭執（本院卷第三一一頁），信屬實在。上訴人戊○○既經上訴人甲○○等四人之授權，單獨代表彼等五人收受上開請款單及催告函，自生合法送達之效力，上訴人戊○○所為前揭未合法送達之抗辯，亦不足取。
㈡上訴人一達公司就系爭工程第七、十六、十八、十九期四期工程款，分別於八十
三年十一月六日、八十五年一月二十八日、八十五年一月十二日、八十五年十二月二十九日送請款單予上訴人戊○○代表五人收受，此有上開請款明細表在卷可稽（原審卷第三○頁至第四一頁），並為上訴人戊○○五人所不爭執，依兩造所定系爭契約書第六條第一款所定，上訴人戊○○五人即應自上訴人一達公司請款日負給付遲延金之責任，惟其中第七期部分款項未領係因上訴人戊○○五人主張地下室滲水有瑕疵，所以扣款未領，而在第十五期結構體完成時補正，在第十六期以後請款單均有列入請求，此為兩造所不爭執，從而第七期部分應與第十六期部分同日起計算遲延，又上訴人戊○○五人於八十五年五月四日委律師 方正儒 以宏鼎國際法律事務所函（原審第三○二頁至第三○六頁）向上訴人一達公司催告修補系爭工程瑕疵，並據以行使同時履行抗辯權，且為上訴人一達公司於同年月六日收受該存證信函，亦有該收件回執（同上卷第三○七頁）附卷足憑，依上開說明，上訴人戊○○五人於行使同時履行抗辯權後，固毋庸負給付遲延金之責任，前此則尚難解其應付遲延金之責。至系爭工程契約第六條第一款約定：「本工程付款辦法詳如附表二表列辦理，除簽約預付款為即期支票外，其餘依每期請款金額1\\2即期支票，1\\2三十天期票，如有逾期按日加計萬分之六遲延金」，而本院審酌社會經濟狀況、當事人所受損害等一切情狀，認上開遲延金之約定，尚屬過高，爰依民法第二百五十二條規定，核減為每日萬分之三為宜，上訴人一達公司此部分請求在上述範圍內亦屬正當。
㈢按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條
第七款固有明文，惟按消滅時效，因請求、承認而中斷時效，亦為同法第一百二十九條第一項所明文規定，而法律上對於承認之方式未設規定，以書面或言詞，以明示或默示，於訴訟上或訴訟外皆無不可，如抵償利息、清償部分債務、請求緩期清償、提供擔保或主張同時履行抗辯，皆無不可（最高法院五十一年度台上字第一二一六號、六十三年度台上字第一九四八號判例）。查上訴人一達公司就系爭工程第七期工程款先後於八十五年二月十六日、八十五年四月十八日，分別以台北七十三支局第一○四號（原審卷第二三頁）、八五成法字第一一四三號函（同上卷第二六頁至第二八頁）向上訴人戊○○五人請求該期款項，而上訴人戊○○五人亦於八十五年五月間委方正儒律師函覆：「．．．⒈有關一樓樓版結構完成第七期工程款部分．．．業已於其修繕完畢前支付柒拾萬元．．．」（本院卷第二八一頁），核屬承認，已生中斷時效之效力，迄上訴人一達公司於八十五年十二月十二日向原審提起本件訴訟時，尚未逾二年之請求權消滅時效，上訴人戊○○等五人抗辯第七期款已時效消滅，委不足取。
七、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條定有明文。查上訴人戊○○等五人抗辯因可歸責於上訴人一達公司之事由，致系爭工程發生諸多瑕疵，伊等自得就所受損害與上訴人一達公司之工程款為抵銷云云。茲就上訴人戊○○五人主張之損害賠償，分述如左：
㈠重新建築執照之費用及花台無法登記之損害部分：
按建築執照之申請本為起造人即上訴人戊○○等五人之責任，已如前述，詎上訴人戊○○等五人疏未於原建築執照期限屆滿前即時申請復照，肇致原建照執照逾期而失效，難辭其責，此既非可歸責於上訴人一達公司之事由，自難令其負損害賠償之實。
㈡委請台北市建築師公會鑑定之費用部分：
上訴人戊○○等五人因認上訴人一達公司施工瑕疵處處，故終止契約後，即委請台北市建築師公會鑑定系爭工程瑕疵，茲以採為減少價金之根基，是此費用係上訴人戊○○等五人為保障己身權益，俾利減少報酬所為，即與上訴人一達公司因債務不履行而應負之損害賠償責任不同，無從准許。且上訴人戊○○等五人若有保全證據之必要，可依法向法院聲請保全證據，而非自行委請鑑定人鑑定。
㈢違約金、貸款利息及相當於租金之損害部分：
上訴人一達公司主張兩造約定之竣工日為八十五年一月六日，其就系爭工程已施作至可向主管機關申請使用執照之程度，至後續之外水電接通（廿六期）、驗收（廿七期）及通知交屋（廿八期）等事宜，僅須一達公司配合上訴人戊○○等五人辦理相關手續即可完成，上訴人一達公司不須再為任何施作，上訴人戊○○等五人於建造執照八十四年七月二十三日到期失效，拒不提出合法之建造執照供上訴人一達公司申請使用執照，以致造成上訴人一達公司無法申請使用執照及執行後續作業，且建照失效後，依法上訴人一達公司亦不能再進場施工。查，建造執照之逾期失效應歸責於上訴人戊○○等五人，已如前述，再參諸證人蔡錦文證稱「按理建築執照過期不能再施工」等語，則上訴人戊○○等五人主張上訴人一達公司應負遲延完工之責任，尚非可採。職是，上訴人戊○○等五人依系爭工程契約第十八條約定，主張上訴人一達公司應給付二百零九萬元之違約金及自約定竣工日（即八十五年一月六日）起至終止契約之日（即八十五年八月三日）止，受有二百零九日無法使用收益相當於租金之損害計一百六十三萬五千三百十六元，即無所據，不應准許。
㈣路損及污水工程部分：
上訴人戊○○五人主張上訴人一達公司造成路損，因而支出修復費用二萬五千零一元、又污水工程部分支出四萬二千元，固據提出統一發票二紙（原審卷第二八五頁、第二八六頁）為證，惟上開發票僅足證明上訴人戊○○五人有此支出，尚不足認定該支出係因上訴人一達公司施工造成損害之回復費用，上訴人戊○○五人據以為抵銷之抗辯，即非有理。
㈤電梯、汽車升降機、水表位修改工程、發電機、消防工程、水電配管工程、高壓涵管埋設、試驗費、水泥磁磚、水塔修改工程部分：
按第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之，又解除權之行使，不妨礙損害賠償之講求，民法第二百六十三條、二百六十條分別定有明文。次接民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而至妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院五十五年台上字第二七三七號判例參照）。查上訴人戊○○五人主張上訴人一達公司為上述施工，經終止契約，因有前揭瑕疵，乃受有電梯八萬七千元、汽車昇降機七十五萬八千一百元、水位表修改工程五萬八千八百元、發電機、消防工程一百四十二萬三千九百二十五元、水電配管工程九萬八千元、高壓涵管埋設九萬元、試驗費部分八千二百四十三元、水泥、磁磚四萬四千八百四十五元、水塔修改工程實際費用不詳，固據提出發票八紙、相片十幀、設計圖乙紙（同上卷第三四六頁至第三六二頁），惟因上開支出，均屬終止契約後所生之損害賠償，而非上訴人一達公司不履行契約且發生於契約終止前之損害，揆諸上開判例意旨，上訴人戊○○五人本於契約終止後損害賠償請求權，並據為抵銷，亦非有理，不應准許。
㈥另案判決確定由上訴人戊○○五人取得對上訴人一達公司四萬元之債權部分：
上訴人戊○○五人主張其等於另案訴訟中，取得對於上訴人一達公司四萬元債權，並以之與上開工程款抵銷等情，業據提出本院八十九年五月九日八十八年度上易字第二七一號民事判決（本院卷第一五四頁至第一五八頁）附卷足憑，並為上訴人一達公司所不爭執，且同意抵銷（同上卷第三一一頁），此部分抵銷核無不合，自應准許。要之，系爭工程之總價款為二千一百七十萬八千七百五十五元（未含稅），扣除上訴人戊○○等五人已給付之工程款計一千三百七十九萬三千七百八十六元（未含稅），再扣除經兩造合意由上訴人戊○○等五人提供二丁掛、地磚材料款為二十四萬零三百八十五元，又上訴人一達公司施作工程經鑑定確有諸多瑕疵，上訴人戊○○等五人得主張減少價金計一百四十九萬六千二百八十六元，上訴人一達公司對上訴人戊○○等五人尚有六百十七萬八千二百九十六元之工程債權（00000000－00000000－000000－0000000＝0000000），加計百分之五之營業稅為六百四十八萬七千二百十一元。另上訴人戊○○五人對上訴人一達公司取得前述四萬元債權，以之與前揭工程款抵銷，則系爭工程款債權應為六百四十四萬七千二百十一元。
八、綜上所述，上訴人一達公司本於承攬契約之法律關係，請求上訴人戊○○五人給付六百四十四萬七千二百十一元及自訴狀繕本送達翌日即八十五年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨如附表一所示按每日萬分之三計算之遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人一達公司逾此部分之請求為無理由，應予駁回。上訴人戊○○五人主張以四萬元債權抵銷，核無不合，經抵銷後，上訴人戊○○五人尚應給付二百五十萬三千零十九元，兩造就此部分均陳明願供擔保聲請准予宣告假執行或免為假執行，均核無不合，均應准許之。原審就上開應准許部分，於超過三百九十四萬四千一百九十二元部分，為上訴人一達公司敗訴之判決，復未及審酌上訴人戊○○五人上述四萬元抵銷之抗辯，均有未洽，兩造此部分上訴意旨求予廢棄改判，皆為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為准、免假執行之宣告。至上開不應准許部分，原審為上訴人一達公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合；另上開應准許部分在三百九十四萬四千一百九十二元及法定遲延利息，原審判命上訴人戊○○等五人如數給付，亦無不合；兩造就此部分各自提起上訴，指稱原判決此部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述認定，無一一論述之必要。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年三月二日
民事第十七庭
審判長法官黃騰耀
法官楊絮雲法官許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年三月九日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一（本院九十一年度重上更㈠字第一一三號）
┌────┬───────┬───────────┬────────┐│期別│金額│遲延金起算日│遲延金終止日│├────┼───────┼───────────┼────────┤│七│四五六七一七│八十五年一月二十九日│八十五年五月五日│├────┼───────┼───────────┼────────┤│十六│0000000│八十五年一月廿九日│八十五年五月五日│├────┼───────┼───────────┼────────┤│十八│六九三○○○│八十五年一月十三日│八十五年五月五日│├────┼───────┼───────────┼────────┤│十九│四六二○○○│八十五年十二月三十日│八十五年五月五日│└────┴───────┴───────────┴────────┘