裁判字號：最高法院91年台上字第1680號民事判決
裁判日期：民國91年08月23日
裁判案由：給付工程款等
最高法院民事判決九十一年度台上字第一六八○號
上訴人戊○○
丁○○丙○○乙○○甲○○共同訴訟代理人林德銘律師被上訴人一達營造工程有限公司法定代理人 張光宙 右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十二日台灣高等法院第二審判決（八十七年度重上字第二七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人再給付被上訴人新台幣二百五十四萬三千零十九元本息及附表所示遲延金暨駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：兩造於民國八十二年六月間簽訂承攬契約，由被上訴人承攬上訴人位於台北市○○區○○段三小段三七０｜一、三七一、三七二、三七三｜一及三六九｜二等地號土地上興建之集合住宅工程，被上訴人已於八十五年元月間完成所有承攬工程，惟自第七期起之工程款，上訴人即藉口搪塞，僅給付部分款項，至今尚有第
七、十六、十八、十九、二十一至二十八等十二期，總計新台幣（下同）八百三十一萬零七百十七元（含稅）之工程款迄未給付。迭經催請給付，均未獲置理等情，爰依工程契約書第六條規定，求為命上訴人給付前開系爭工程款及其法定遲延利息。又上訴人自收受被上訴人第七期之請款單後，即陸續遲延，甚而拒不付款，另依兩造工程契約第六條第一款之規定，求為命上訴人給付各期工程款自第一審判決附表所示遲延日起至清償日止，按日萬分之六計付遲延金之判決（第一審判命上訴人給付被上訴人三百九十四萬四千一百九十二元及其法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求，兩造各就其敗訴部分提起上訴第二審。被上訴人對原審駁回其餘上訴部分，未據聲明不服）。
上訴人則以：上訴人並無積欠系爭工程款情事，因兩造之工程迭經變更、追加減後，總價款變更為二千一百七十萬八千七百五十五元（未含稅），且於工程進行中雙方曾合意就系爭工程中之二丁掛、地磚材料改由上訴人提供，故應扣除材料款計四十萬三千九百二十四元。又被上訴人承攬之工程並未完工，其施工程度僅達總工程之百分之五十七‧四，折算工程款計為一千二百二十二萬八千九百七十三元。而上訴人早已陸續給付工程款達一千三百七十九萬三千七百八十六元（未含稅），顯已逾應給付之工程款，並無積欠工程款情事。如認上訴人尚應支付被上訴人工程款，惟被上訴人工程之施作，不僅逾期完工肇致原建築執照失效，且有多項瑕疵，經台北市建築師公會鑑定後，認應減價計六百十三萬二千零九十三元，再因可歸責於被上訴人之事由，致系爭工程發生諸多瑕疵，上訴人亦得就所受損害主張與被上訴人請求之工程款相抵銷等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決，一部廢棄，改判命上訴人應再給付被上訴人二百五十四萬三千零十九元本息，及原判決附表所示之遲延金，駁回被上訴人其餘之上訴，並維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其之上訴，無非以：被上訴人主張兩造於八十二年六月間簽訂承攬契約，由被上訴人承攬上訴人位於台北市○○區○○段三小段三七○｜一、三七一、三七二、三七三｜一及三六九｜二等地號土地上興建之集合住宅工程，施工期間迭經工程變更、追加減後，工程總價款變更為二干一百七十萬八干七百五十五元（未含稅），而上訴人已給付一千三百七十九萬三千七百八十六元（未含稅）工程款之事實，業據提出工程契約書、上訴人集合住宅請款明細表為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。查被上訴人主張系爭工程經兩造合意以八十五年元月六日為竣工日，上訴人則辯稱該日係交付房屋之時間，並非建照之竣工日。觀之兩造之契約書第五條第二款原約定「完工期限：自開工日起四百五十個日曆天完工」。第十七條工程驗收及點交：工程全部竣工後，乙方（被上訴人）應清理現場後通知甲方（上訴人）會同驗收，甲方應於接獲通知後一週內辦理驗收手續」。足認依契約書之約定，竣工日與交屋日相距最多為一星期，雖兩造認同之契約書附件載明「交屋日期：八十五年元月六日」，被上訴人主張該日即為竣工日，洵屬有據。上訴人抗辯以八十五年一月六日為交屋日逆算八個月，竣工日為八十四年四月底，尚非可採。上訴人亦自承兩造約定應於八十五年元月六日完工，被上訴人主張該日為完工日，自屬可採。兩造對於原建築執照之期限經二次展延至八十四年七月二十三日屆期之事實並不爭執，且有台北市政府工務局八一建字第六四三號建造執照、台北市政府工務局建築管理處八四北市工建照字第四九一一七號書函附卷可稽，堪信為真實。按「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人」，「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」，建築法第十一條第一項、第三十條分明定有明文。依上開說明，建築物之起造人始有申請建造執照之權責，本件上訴人為系爭工程之起造人，既已同意被上訴人將竣工期日延至八十五年一月六日，自應於前揭期限屆至前取得合法有效之建築執照，俾被上訴人得以申請使用執照及完成後續工程，竟任令原建築執照失效，難咎其責。上訴人以契約書規定如上訴人變更設計，被上訴人應與上訴人之建築師配合辦理，舉輕明重，建照逾期失效，被上訴人尤應與建築師配合辦理，足認建築執照逾期可歸責於被上訴人云云。惟契約書固約定應配合辦理，但依法仍應由起造人提出建造執照之申請，上訴人未舉證證明其已提出申請，就建照之逾期失效，實難歸責於被上訴人。上訴人另抗辯兩造於八十二年六月間簽約，被上訴人遲至同年七月二十三日始向工務局申報開工，遲延開工係可歸責於被上訴人。查契約書第五條第一款之開工期限載明「乙方（即被上訴人）應於簽約完畢，甲方（即上訴人）點交施工土地供乙方向建管處申報開工後，十五日內正式開工」，僅約定向建管處申報開工後十五日內正式開工，並未規定簽約後幾日應向建管處申報開工，上訴人以簽約日與申報開工相較，辯稱遲延開工之責任在於被上訴人，尚無足取。兩造就系爭工程中二丁掛及地磚材料曾經合意由上訴人提供，而自總工程款中扣除一節並不爭執，惟被上訴人主張該部分之材料款計二十四萬零三百八十五元，上訴人則稱應扣除四十萬三千九百二十四元。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被上訴人既主張兩造契約書約定之材料款僅二十四萬零三百八十五元，上訴人就超過該金額之部分，應舉證證明兩造確有支出材料款四十萬三千九百二十四元之合意，上訴人未能證明兩造有此合意，是尚難作有利於上訴人之認定。又上訴人提出台北市政府工務局八五建字第二一四號建造執照及附表，據以辯稱被上訴人施工程度僅達約工程進度之百分之五十七‧四，而上訴人之給付已逾被上訴人應得之工程款，自無積欠工程款云云。查上開建造執照之附表雖載明「原領八十一建字第六四三號建照逾期作廢，重新申請工程進度為百分之五七‧四」等語。然依證人即建管處工程員 楊慶洪 及台北市政府建設局建料科科員 康佑寧 證稱前揭工程進度之核定並未經實地勘驗測量，僅就申請人提供八十四年七月二十三日之建築工程勘驗報告書等文件為書面審核，及依法令制式公式計算而得，是否可作為實際工程進度之憑比，即有可疑。再證人即系爭工程之監造設計人 蔡錦文 亦結證稱：伊僅係依憑八十四年七月二十三日之建築工程勘驗報告書，而於八十五年三月十二日向台北市政府建設局申請復照，對於工程實際進度為何，伊並不詳悉，參諸前揭二期日相距近八月，而被上訴人自八十四年七月二十三日起至八十五年三月十二日止均有陸續施工，是以八十四年七月二十三日之工程進度率斷八十五年三月十二日之施工程度，即與事實不符。況證人蔡錦文亦明確證述系爭工程之室內、室外均有施工情事，惟因原建照執照已逾期，遂無法在復照時表明，堪認被上訴人斯時之實際工作進度，顯逾總工程進度百分之五十七‧四，上訴人據以抗辯未積欠工程款，洵不足採。本件曾經台北市建築師公會鑑定結果認被上訴人施作工程確有瑕疵，經估計認應減價計三百九十一萬八干二百十一元，固有該會之鑑定報告書一件附卷足憑。惟被上訴人主張該次之鑑定非由法院選定鑑定人，而係由上訴人自行委託鑑定，原審依被上訴人之聲請選任台北市土木技師公會，就台北市建築師公會八五㈩鑑字第一三九三號鑑定報告重新鑑定，經該會出具北市技字第八八三二○三八號工程鑑估鑑定報告書建議就「單項部分」應減帳一百三十六萬九千二百零七元，「工程整體性瑕疵部分」應減帳十二萬七千零八十一元，合計一百四十九萬六千二百八十八元。台北市土木技師公會乃集合建築專業人員成立之團體，對於工程之鑑定自有其專業知識與技能，且經原審選任為鑑定人，不致有偏頗任何一造之虞，是其所為之鑑定，應甚公允，洵堪採信。至上訴人辯稱系爭工程之契約總價係以各工程之單價乘上施作數量，再加上管理費及利潤而得，故應以實作數量而非總價發包之方式計付工程款，被上訴人實際施作數量與契約約定數量不符，復經台北市建築師公會鑑定認應減價二百二十一萬三千八百八十二元，上訴人自得據以主張減價。然依兩造工程契約第四條規定，僅約明系爭工程之總價款，未有任何實作實算之特別規定，又依第八條規定：「工程變更：本工程如有變更設計及增減工程數量時，對於增減數量參照本契約所訂單價計算增減之：如有新增項目時，應由雙方協議合理單價。」系爭工程若因變更設計而須增減工程數量時，始得參照前開契約之約定就增減數量依契約所訂單價計算增減之。上訴人抗辯本件並非總價承包，與兩造契約書前開明文約定不符，委無可採，則其就被上訴人施作數量不符部分，請求減帳二百二十一萬三千八百八十二元，自不應准許。次按承攬之工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，定作人應於每部分交付時，給付該部分之報酬。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第五百零五條第二項、第二百二十九條第一項分別定有明文。本件依契約書第六條付款辦法之約定，工程款應係分期給付，況上訴人在第六期之前均按兩造契約書之附件二表列方式分期給付，是其抗辯系爭之工程款非按期給付，並不足採。又契約書上明載「甲方之代表人：戊○○」，足認雙方於簽約時已約定由戊○○一人代表業主即上訴人五人行使權利義務，則被上訴人就請款單僅對戊○○一人為送達，尚無不合。被上訴人就第七、十六、十八、十九期已送交請款單，為上訴人所不爭執，依前揭契約書第六條第一款之約定，自請款翌日起即應付遲延金。上訴人抗辯自受催告未為給付時起始負遲延責任，惟契約書既已約定完成某部分工程應付某期之款項，被上訴人送達請款單時該期之給付期限自已確定。上訴人係於八十五年五月四日函催被上訴人修補系爭工程瑕疵，並據以行使同時履行抗辯權，經被上訴人於同年六日收受存證信函，被上訴人收受該信函後上訴人始不必負遲延責任，但在此之前，應依約給付遲延金。然兩造約定之遲延金尚屬過高，經審酌社會經濟狀況、當事人所受損害等情狀，依民法第二百五十二條規定核減為每日萬分之三，其應付之遲延金如原判決附表所示。至於第二十一期之工程款，已減為七十一萬六千九百八十六元，有被上訴人製作之上訴人集合住宅請款明細表在卷可稽，被上訴人仍按合約之金額一百一十萬元請款，該次請款單之送達尚未能使給付期限確定，上訴人自不負遲延責任。而第二十二期至第二十八期部分，被上訴人並未送達請款單，上訴人自不負遲延責任，則被上訴人請求其給付遲延金，不應准許。末按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條定有明文。上訴人抗辯因可歸責於被上訴人之事由，致系爭工程逾期完工且瑕疵累累，發生諸多損害，自得依前揭規定就所受損害與應給付被上訴人之工程款相抵銷云云。惟上訴人所稱：㈠重新建築執照之費用及花台無法登記之損害部分：按建築執照之申請本為起造人即上訴人之責任，詎上訴人疏未於原建築執照期限屆滿前即時申請復照，肇致原建照執照逾期而失效，難辭其責，此既非可歸責於被上訴人之事由，自難令其負損害賠償之實。㈡委請台北市建築師公會鑑定之費用部分：上訴人因認被上訴人施工瑕疵處處，故終止契約後，即委請台北市建築師公會鑑定系爭工程瑕疵，茲以採為減少價金之根基，此費用係上訴人為保障己身權益，俾利減少報酬所為，與被上訴人因債務不履行而應負之損害賠償責任不同，無從准許。㈢違約金、貸款利息及相當於租金之損害部分：被上訴人主張兩造約定之竣工日為八十五年一月六日，其就系爭工程已施作至可向主管機關申請使用執照之程度，至後續之外水電接通（二十六期）、驗收（二十七期）及通知交屋（二十八期）等事宜，僅須被上訴人配合上訴人辦理相關手續即可完成，被上訴人不須再為任何施作，上訴人於建造執照八十四年七月二十三日到期失效，拒不提出合法之建造執照供被上訴人申請使用執照，以致造成被上訴人無法申請使用執照及執行後續作業，且建照失效後，被上訴人亦不能再進場施工。建造執照之逾期失效應歸責於上訴人，再參諸證人蔡錦文證稱建築執照過期不能再施工之證言，則上訴人主張被上訴人應負遲延完工之責任，尚非可採。上訴人依系爭工程契約第十八條約定，主張被上訴人應給付二百零九萬元之違約金及自約定竣工日（即八十五年一月六日）起至終止契約之日（即八十五年八月三日）止，受有二百零九日無法使用收益相當於租金之損害計一百六十三萬五千三百十六元，即無所據，不應准許。㈣鄰房毀損和解費部分：查被上訴人縱自承確因施工肇致鄰房受損，惟僅鄰房受損者對被上訴人取得損害賠償請求權，上訴人無法舉證被上訴人有同意其代為賠憤，竟率爾與鄰房受損者和解並支出八十六萬餘元，此非因被上訴人債務不履行而導致之損害，上訴人依民法第四百九十五條請求賠憤，自無從准許。㈤道路及鄰房排水溝損害部分：上訴人指稱因被上訴人施工造成道路及鄰房排水溝損害，共計花費十一萬五千零一元之修復費，應由被上訴人賠償，提出統一發票二紙為證。惟上開發票均無足以證明被上訴人確有施作工程造成損害情事，自難憑此認被上訴人應負賠償責任。㈥電梯、汽車升降機、水表位修改工程、發電機、消防工程、水電配管工程、高壓涵管埋設、試驗費、水泥磁磚、水塔修改工程、污水工程等部分：按第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之，又解除權之行使，不妨礙損害賠償之講求，民法第二百六十三條、第二百六十條分別定有明文。次按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而至妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（參照最高法院五十五年台上字第二七三七號判例）。查被上訴人上開各工程施作之瑕疵，上訴人據以減少價金，徵之前揭說明，上訴人即不得再另行主張契約終止後新生之損害賠償請求權，是上訴人上開請求，亦無從准許。上訴人既未對被上訴人取得前述損害賠償請求權，其主張與應給付被上訴人之工程款予以抵銷，既無足取。系爭工程之總價款為二千一百七十萬八千七百五十五元（未含稅），扣除上訴人已給付之工程款計一千三百七十九萬三千七百八十六元（未含稅），再扣除經兩造合意由上訴人提供二丁掛、地磚材料款為二十四萬零三百八十五元，又被上訴人施作工程經鑑定確有諸多瑕疵，上訴人得主張減少價金計一百四十九萬六千二百八十八元，是本件被上訴人對上訴人尚有六百十七萬八千二百九十六元之工程款債權。加計百分之五之營業稅為六百四十八萬七千二百十一元。從而被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付六百四十八萬七千二百十一元及其法定利息，自屬有據，應予准許。除第一審已判命上訴人給付被上訴人三百九十四萬四千一百九十二元本息外，被上訴人應再給付上訴人二百五十四萬三千零十九元本息及附表遲延金為其判斷之基礎。
按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻特法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據方法之趣旨，殊有違背，本院七十九年台上字第五四０號著有判例。查上訴人就本件台北市土木技師公會鑑定報告內容爭執甚烈（見原審卷第二宗第一五一至第一五九頁），該報告所載施作項目未符合契約約定及瑕疵部分概依工程慣例計價九成計算（見該鑑定報告第三頁編號４說明欄），惟所謂慣例依據如何？原審並未說明，且電梯及汽車升降機部分，被上訴人及永大電機公司均未依約安裝，測試通過安全檢查，原審認定已安裝完成之根據何在？原審未予傳訊鑑定人以明鑑定意見所由生之理由，遽採為判決之依據，已有未合。而台北市建築師公會之鑑定報告，雖係由上訴人自行委託鑑定，惟既經第一審法院傳訊建築師 王勁台 結證屬實（見第一審卷第一五七頁反面），原審未說明王勁台建築師有利上訴人之證言何以不可採之意見，亦有判決不備理由之違法。又被上訴人經上訴人於八十五年七月三十日終止本件契約後（見第一審卷第七七頁至第七九頁函及掛號回執），於八十五年八月三日起即未進場施作，為被上訴人所自承（見第一審卷第三四一頁反面），而依台北市建築師公會鑑定報告內容，被上訴人未施作項目甚多，嗣由上訴人另委請鶴發公司承做後續工程，上訴人主張被上訴人尚未完成本件工程，似非全然無據。惟原審未詳予查明被上訴人實際施作之工程佔總工程比例若干？竟按本件全部工程款二千一百七十萬八千七百五十五元為基準，扣除上訴人已付工程款及減少價金部分，認上訴人仍應給付被上訴人六百四十七萬八千七百二十一元，似認定被上訴人已全部完作本件全部工程，殊嫌率斷。又原審認兩造簽約時，已由上訴人戊○○一人代表業主即上訴人五人行使權利義務，被上訴人就第七、十六、十八、十九期之請款單雖僅對戊○○一人為送達，尚無不合，上訴人自應負如原判決附表所示之遲延金云云。惟查本件契約在甲方欄下已繕打上訴人五人名字，因其旁位置僅供一人簽名，戊○○先行簽章後，其餘四人則在乙方被上訴人簽章後之左側空白處簽章（見第一審卷第一五頁），上訴人五人均係本件契約當事人。原審認上訴人戊○○為其餘上訴人之代表人，似有誤解。原審未查明被上訴人究於何時向上訴人五人為第七、十六、
十八、十九期請款單之送達，逕命上訴人給付原判決附表所示之遲延金，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十三日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官顏南全右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月三日