裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第3029號民事判決
裁判日期：民國93年03月02日
裁判案由：返還占有物等
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度訴字第三０二九號
原告戊○○訴訟代理人 陳化義 律師被告丁○○○○○○
己○○丙○○乙○○右二人訴訟代理人 陳恂如 律師複代理人 郭明松 律師
甲○○當事人間返還占有物等事件，本院於民國九十三年二月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告丁00000000與被告 謝紋紋 應連帶將座落 台北市 ○○段○○段○○○號地號上，即門牌號碼台北市○○○路○段○○號一樓，如附圖所示Ｃ（面積十四點二八平方公尺）、Ｄ（面積十六點八五平方公尺）、Ｅ（面積十六點三０平方公尺）地板上之物拆除，並回復為停車場入出口及車道，交付原吉及其他共有人管業。
二、被告丙○○應將如附圖所示Ａ部分（面積九點二０平方公尺），回復為停車場，交付原告及其他共有人管業。
三、被告乙○○應將如附圖所示Ｂ部分（面積六點六九平方公尺），回復為停車場，交付原告及其他共有人管業。
貳、陳述：
一、座落台北市○○段○○段○○○號地號上，即門牌號碼台北市○○○路○段○○○號一樓（下稱系爭房屋），為原告與被告等及訴外人等共十三人共有。原告戊○○應有部分為178/1460、被告丙○○應有部分為92/1460、乙○○應有部分58/1460、被告 張玉珠 應有分100/1460、被告謝紋紋應有部分258/1460。系爭房屋依台北市政府核發之使用執照應為部分屬店舖、部分為停車場，然被告丙○○占用系爭房屋如附圖Ａ所示（面積九點二平方公尺）、被告乙○○占用如附圖Ｂ（面積六點六九平方公尺）、被告謝紋紋占用如附點Ｃ、Ｄ所示（面積十四點二八平方公尺、十六點八五平方公尺）、被告張玉珠占用Ｅ（面積十六點三０平方公尺）。上述Ｃ、Ｄ、Ｅ部分均係系爭房屋之停車場入出口及車道車位，但為被告張玉珠經營德祥藝品行，並與被告謝紋紋共同當商場攤位使用。上述Ａ、Ｂ部分，被告丙○○、乙○○占有卻不作車位及車道之用。此均違反建築法第七十三條及台北市工務局對系爭房屋核發使用執照分區使用之規定，其等自應回復為停車場及車道使用，交付原告及共有人全體管業。原告為共有人之一，依民法第七百六十七條後段、第八百二十一條、第八百二十七條及建築法第七十三條、第九十條請求被告等將所占用之部分回復為停車場並交付原告及其他共有人管業。為
二、對被告抗辯之陳述：
（一）被告雖辯本件與貴院九十年度訴字第一七四０號被告丙○○訴由原告排除侵害事件為同一事件，但該訴訟係以原告有無權占有被告丙○○、乙○○之攤位，而本件係要求其二人返還所占有之位置回復為全體共有人管業，兩訴之訴訟標的不同，不生一事不再理問題。
（二）被告抗辯違反建築法為公法，非貴院管轄範疇，應予駁回云云。惟本件是依民法八百十八、八百二十條本於共有人對共有物行使使用管理收益權利，因被告等不依建築法第七十三條及使用執照規定為分區使用，有賴法院以判決解決，本件請求合乎建築法第七十三條及使用執照規定，可導引共有人守法之功能，具權利保護之必要。建築法固為公法，然原告依據公法下而取得私有權利與民法第八百十八條、第八百二十條有權利上併合關係，即屬私法權利之糾葛，自屬司法審判範圍，原告逕行對違規侵害原告之權益者起訴，自屬正當。
（三）被告另指原告依民法第八百二十一條規定，應係對第三人請求等，亦有誤會，因原告係依民法第八百十八條、第八百二十條請求，不是依民法第八百二十一條請求。本件之請求，係為全體共有人有利並使標的正當合法使用，自可比照民法八百二十一條之立法意旨，為全體共有人利益而請求，並不衝突違法。貴院九十年度訴字第一七四０號之排除侵害判決，因未注意到共有人間不發生無權占有及侵權問題，明顯用法錯誤，已上訴救濟中。本件所應究明者，厥為台北市政府所發使用執照上既然明載為停車場，共有人能不依法律規定不作停車場，而擅自改為商場使用。此違反行政法之行為，影響原告權益。
（四）被告等抗辯其等基於分管契約而占有系爭房屋特定部分，非屬無權占有等情。惟被告始終未提出分管契約之證據，被告丙○○等在另案九十年訴字第一七四０號對原告之排除侵害事件，亦無提出分管契約之證明，憑何認有分管契約存在定。被告占用之位置，依使用執照平面圖係作為停車道上，被告等當初向建商所購者，不能作攤位式的商場使用，作為商場出售為建商違法，亦即是被告所購者係建商與被告間之自行約定，而非與全部共有人集合開價共同協議確定位置，是自無協議分管契約可言。又依建築法第七十三條系爭房屋作停車場使用，同法第九十條規定，擅自變更使用者應被拆除等，可知被告縱提出當時買賣契約已證明有權占有固定位置，但對原告並無拘束力，被告據此抗有分管契約存在可拘束原告，應無理由。又大法官會議釋字第三四九號解釋意旨在保護「善意第三人」，而原告於八十三年間買受系爭房屋應有部分當時，前手 桂金金 所點交者，四面被牆壁隔間，荒廢且漆黑一片，無人擺攤營業，亦為被告所是認，而被告等之占用位置已隔間為「四個獨立房間或位置」，經營不同行業，均非於六十四年系爭房屋建立時之格局，任何人至現場，均不會立即認知為係全部作商場攤位，而原告買受當時尚在萬家香醬油公司任品管員，無暇查產權狀況，年齡僅二十五歲，又係第一次購屋，欠缺經驗。原告於八十五年考取土地代書，於八十六年執業時，始瞭解法令規定。原告買受非專業人士，不知有何分管協議存在，自屬釋字第三四九號解釋意旨所示之「善意第三人」，縱認被告等有分管契約存在，亦不能拘束原告及其他共有人。
（五）被告於八十三年間自前手桂金金買受應有部分，依桂金金點交現狀而占有管業，桂金金在另案證稱，於八十年間向前前手 高玉順 、 沈火林 、 高惠堂 購買，原告於八十三年買受時完全信賴賣方，未查明產權，如事先查知為停車場，就不會買，以免擴大損失。綜觀系爭房屋由部分共有人先後以三夾板隔間而成現在之咖啡店、藝品店、代書店、及另一間個室等四個獨立單位，形成實質分管現狀，各安其位，各營其管。如法院認為被告所舉六十四年間買賣契約，有分管契約之性質，則原告之前手桂金金向原建商買受時隔成「四個獨立單位」之事實，可解釋為後來另成立新分管協議，而可推翻六十四年間分管契約。因此，被告在本件所執之「六十四年間舊的分管契約」已為失效。再依使用執照及建築法規定，系爭房屋僅能作停車場之用，不得作商場攤位使用，如認攤位位置圖為最初分管協議，依民法第七十一條規定，該分管契約亦屬無效。
三、證據：提出描給套圖一件
乙、被告方面：
Ⅰ、被告張玉珠、謝紋紋部分：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：被告等占用如附圖所示攤位，係繼承自被繼承人 謝振財 於生前所購，該攤位原為訴外人 張鶴本 興建成鶴本大樓，將一樓部分分成攤位部分出售，因時間久遠，原買受之契約已佚失，無法提出，但謝振財人自六十七年間即已占有中，被告二人繼承之，並非無權占有。
參、證據：提出謝振財名下之建物所有權狀影本為證。
Ⅱ、被告丙○○、乙○○部分：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、系爭房屋，為訴外人張鶴本於六十四年間所興建，張鶴本將系爭建物規劃為編號第一０一號至一二０號等十二個攤位，分別出售，使各攤位所有人分別管理使用，成立分管契約。被告丙○○、乙○○與前手桂金金（被告係向桂金金承讓其應有部分）與張鶴本均訂有「鶴城大樓房屋買賣契約書」，由被告丙○○購買編號一０九號攤位，被告乙○○則購買編號一一０號攤位，攤位面積位置均標示於買賣契約書之附件。依此分管契約，被告二人分別管理使用本件第一０九及一一０號攤位，係屬權利之合法行使。
二、次按本件分管契約僅就系爭房屋各共有人使用管理範圍而為分配，此項分配未違反任何法令規定，而分管契約就各共有人使用分管部份方式未約定，故被告等占用之攤位雖有一部份原規劃為停車使用，惟此係使用之部份限制，並不影響分管契約之效力，原告指責分管契約無效，並不可採。另原告曾擅自占用應屬被告二人所占有之部分，前經被告訴請返還，已蒙貴院判令原告及占用人陳化義應分別返還，並給付不當得利在案。原告係對同一事件重複起訴，法院應裁定駁回。原告認有違反建築法規情形，亦屬行政之公法事件，不屬民事訴訟範疇，亦應裁定駁回。
三、原告所據之民法第八百二十一條係規定，係指對共有人以外之第三人請求，被告等均係共有人之一，非屬第三人，原告據本條規定請求，與法條所定要件不合。縱令得樹被告為本於所有權之請求，但此所謂本於所有權之請求，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，債權的請求權，則不在民法第八百二十一條規定之列。原告請求被告應分別將第一０九、一一０號攤位內如附圖所示之地板，依原使用執照恢復為停車場。依其聲明，當屬債權之回復原狀請求，不能依民法第八百二十一條規定為請求，而應由共有人之全體向被告請求。
參、提出本院九十年度訴字第一七四０號民事判決影本及鶴城大樓房屋買賣契約書影本等件為證。
理由
一、本件原告於本院九十年度訴字第一七四０號排除侵害事件中，因原告擅自占用被告丙○○、乙○○分管系爭房屋中之攤位，而為後二人請求返還占用部分並給付相當於租金之不當利益，被告丙○○、乙○○於該事件中依民法第七百六十七條前段、中段及第八百二十一條規定請求，此與本件由原告其二人將如附圖所示占用部分返還範圍大略相同，但該事件請求判決本件原告返還擅自占用其二人基於分管契約占用之部分，與本件原告依民法第七百六十七條後段、第八百十八條、第八百二十條、第八百二十一條、第八百二十七條及建築法第七十三條、第九十條規定請被告丙○○、乙○○返還占用部分予全體共有人作為停車場使用之情形，在訴訟標的及訴之聲明範圍，均有不同，非屬同一事件，無一事不再理問題，合先敘明。
二、原告起訴主張：系爭房屋為原告及被告等與其他共有人所共有，應由各共有人使用收益，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ為被告等人占用作為藝品攤位等使用，致其他共有人無法使用由被告等占有之特定位置，亦違反台北市政府原核定作為停車場用途之使用執照規定，被告占有之事實違反共有物管理及建築法規定，為此依民法第七百六十七條後段所有權妨止防害權、第八百十八條共有物使用收益權、第八百二十條共有物共同管理權、第八百二十一條回復共有物請求權、第八百二十七條公同共有人及其權利規定及建築法第七十三條、第九十條規定，命被告等返還如附圖所示上述占有部分予原告及其他共有人管業之判決。
被告張玉珠、謝紋紋則以：被告張玉珠、謝紋紋占有如附圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ部分係繼承自二人之被繼承人謝振財財產，謝振財生前於六十七年間向前手購買系爭房屋作為出售藝品之攤位，所使用者係基於謝振財與其他共有人間已成立之分管契約，是為有權占有，原告主張被告應返還，並無所據等語，資為抗辯。
被告丙○○、乙○○以：系爭建物為訴外人張鶴本於六十四年間所興建，張鶴本將系爭建物規劃為編號第一０一號至第一二０號等二十個攤位，分別出售，使各攤位所有人分別管理使用，成立分管契約，被告二人與張鶴本訂定「鶴本大樓房屋買賣契約書」由被告丙○○購買編號一０九號攤位，被告乙○○則購買編號一一０號攤位，被告二人基於分管契約占有系爭建物一樓特定部分，有一小部分規劃為停車使用，但此為建物使用之部分限制，不影響系爭分管契約效力，且原告擅自占用被告二人之攤位，被告二人曾訴請原告返還而獲法院判決勝訴等情，資為抗辯。
三、原告主張被告等如附圖所示占有系爭房屋作為攤位使用之事實，業據原告提出描繪套圖為證，亦經本院到場履勘屬實，並囑台北市中山地政事務所製作複丈成果圖附卷。被告對此亦不爭執，惟以右揭情詞置辯。因此，兩造不爭執事項為系爭房屋如附圖所示各該位置，為被告等占有。兩造所爭執事項為：原告之請求權基礎是否有據，被告等對附圖所示之部分是否基於有效分管契約有權占有。
四、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，最高法院八十一年度台上字第一八一八號著有判決，故共有人間就共有物之使用，收益或管理方法訂定分管契約即非侵害他共有人之權利。查系爭房屋為原告與被告等共有，有原告提出之建物登記謄本可證（見原證一），被告丙○○、乙○○主張其等占有如附圖所示之Ａ、Ｂ部分，係於六十四年間向訴外人張鶴本購買系爭房屋，張鶴本將系爭大樓分割為二十個攤位而出售，使各攤位所有人分別管理使用，並提出六十四年一月二十六日張鶴本與丙○○間簽訂之「鶴城大樓房屋買賣契約」影本一份為證，該買賣契約第一條即表示出賣人張鶴本將一樓一０九號攤位出售予丙○○，由丙○○分期付款待全部大樓完工後辦理所有權持分登記，契約附件之平面圖亦顯示一樓分割成二十個攤位。被告乙○○、張玉珠、謝紋紋未提出買賣契約，惟被告張玉珠、謝紋紋則稱：其等繼承被繼承人謝振財生前購買系爭房屋攤位如附圖所示之Ｃ、Ｄ、Ｅ部分而使用至今，原買賣契約已經佚失等語。謝紋紋於另案曾稱：這些攤位在六十幾年初由我外公及父親買的，從六十幾年商場一開業時就買了，從六十幾年一開始買的時候後就已經知道攤位號碼及位置，所以每個人就像百貨專櫃一檥知道自己的位置等語（見本院九十年度訴字第一七四０號判決理由欄第三項㈡部分），被告丙○○亦稱：
六十七、八年間謝振財就經營上述攤位等語（見本院九十三年二月十六日筆錄），對照前述建物登記謄本顯示，被告丙○○、乙○○於六十六年三月十五日即第一次登記為系爭房屋共有人之一、被告張玉珠於八十八年一月十八日、謝紋紋於八十五年六月十七日因分割繼承而成為共有人，是故被告丙○○等所稱其等均因 張鶴本興 將系爭房屋分割成二十個攤位出售時，因初次購買而占有該一樓部分為特定部分使用。被告等均有長期使用如附圖所示各該位置作為出售藝品等之攤位。
五、按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束，最高法院九十一年度台上字第二四七七號著有判決。準此，本件被告丙○○、乙○○及被告張玉珠、謝紋紋被繼承人謝振財，因向興建系爭房屋之張鶴本購買而如附圖所示之位置特定由彼等使用，應認共有人間已合意成立分管契約存在。原告辯稱被告等未提出任何分管契約之憑證，不足認為有分管契約存在等情，尚不足取。
六、又分管契約有無物權效力而得拘束後來承受共有物應有部分之共有人，大法官會議釋字第三百四十九號解釋曾明示：「最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。」，上述最高法院九十一年度台上字第二四七七號亦有相同意旨。是分管契約對其他嗣後受讓共有物人如知悉或可得而知有分管契約存在情形，自應受原分管契約拘束。查本件原告於八十三年六月六日取得系爭房屋應有部分，有前述建物登記謄本可證，原告亦自承係以現狀自訴外人桂金金買受應有部分，並依桂金金點交現而占有管業，而桂金金於另案即本院九十年度訴字第一七四０號案中證述：「在八十三年我又把所有權移轉出去，是陳化義（即原告訴訟代理人）與我聯絡的，在買賣前有跟陳化義說明一０九、一一０曾經有人主張權利，陳化義沒有什麼表示，至於一０二、一０三、一０七沒有人主張應該沒有問題。接洽時有拿附圖給陳化義看，也有帶 陳他義 去看現場，地上有銅線框，在我八十年間買的時候就有標明。因為有做以上的說明所以契約上只有寫持分，陳化義也同意並且由其親自草擬條款。沒有具體的寫確實位置及號碼因為怕有爭議。」等語（見該判決理由欄第三項），再徵諸系爭房屋建物謄本上被告丙○○、乙○○自六十六年間即使用至今，本院履勘現場結果亦認系爭房屋作為商店使用，房屋前是人行道，無通往停車場之任何標示，無法看出可作停車場使用，並有照片附卷可證，是故原告對被告等占有系爭房屋特定部分可得而知，應受分管契約之拘束。
七、原告另依民法第八百十八條、第八百二十條、第八百二十一條、第八百二十七條及建築法第七十三條、第九十條請求被告返還占有之特定部分。惟民法第八百十八條規定：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」、第八百二十條規定：「共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。共有物之改良，非經共有人過半數，並其應有部分合計已過半數者之同意不得為之。」，依上開規定文義，僅表示共有人之使用收益權及共有物之管理，非屬請求權基礎規定。又建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。但直轄市、縣（市）政府認有左列規款情事之一者，得另定建築物接用水、電相關規定....」同法第九十條規定則已刪除，此為關於使用執照給予之限制規定，與原告請求被告返還占有之特定部分無關，亦非請求權基礎。又民法第八百二十七條規定：「依法律規定或依契約成一公同關係之數人，其公同關係，而共有一物者，為公同共有人。各公同共有人之權利及於公同共有物之全部。」，是為公同共有人間及其權利關係規定，本件被告與原告間係屬分別共有關係，顯非適用上開規定。又民法第八百二十一條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，所稱第三人，係指共有人對第三人無權占有或侵奪共有物所可行使之權利而言，占有共有物之共有人，非屬第三人，亦非無權占有，應無上開規定之適用，原告基此規定請求被告返還占有之特定部分，亦屬無據。
八、綜上所述，本件原告主張被告等占有系爭房屋如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，為無權占有，妨害原告及其他共有人使用共有物權益，並不足取。被告等抗辯於原告購買該屋時基於分管契約占有各該如附圖所示特定部分，非無權占有等情，應為可採。從而，原告基於民法第七百六十七條後段、第八百十八條、第八百二十條、第八百二十七條、建築法第七十三條、第九十條規定請求被告丁00000000與被告謝紋紋應連帶將如附圖所示Ｃ（面積十四點二八平方公尺）、Ｄ（面積十六點八五平方公尺）、Ｅ（面積十六點三０平方公尺）地板上之物拆除，並回復為停車場入出口及車道，交付原告及其他共有人管業；被告丙○○將如附圖所示Ａ部分（面積九點二０平方公尺），回復為停車場，交付原告及其他共有人管業；被告乙○○將如附圖所示Ｂ部分（面積六點六九平方公尺），回復為停車場，交付原告及其他共有人管業，為無理由，不應准許。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年三月二日
民事第三庭法官李維心正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年三月二日
書記官林梅珍