裁判字號：臺灣高等法院89年抗字第142號刑事裁定
裁判日期：民國89年04月24日
裁判案由：聲請定其應執行刑
台灣高等法院刑事裁定八十九年度抗字第一四二號
抗告人即受刑人甲○○右列抗告人因聲請定其應執行案件，不服台灣新竹地方法院中華民國八十九年三月九日裁定（八十九年度聲字第二一五號）提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷，發回台灣新竹地方法院。
理由
一、本件抗告意旨略以：原裁定係以抗告人先後因公共危險罪及賭博罪，各經判處有期徒刑三月確定，而諭知定抗告人應執行有期徒刑六月，然抗告人所犯賭博罪部分業經台灣新竹地方法院檢察署檢察官執行完畢在案，原裁定仍併予裁定應執行刑，顯屬違法，且抗告人所犯公共危險罪及賭博罪，係各經判處有期徒刑三月確定，原裁定未予酌減，仍合併裁定抗告人應執行有期徒刑六月，亦有未當等語。
二、原裁定則以：抗告人甲○○因公共危險等罪，經原審法院先後判處如附表所示之刑均經分別確定在案，茲檢察官聲請定其應執行之刑，經審核認聲請人之聲請為正當，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，定抗告人應執行有期徒刑六月等語，固非無見。
三、然按數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑；又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十三條、第五十一條第五款分別定有明文。第按裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，依刑法第四十一條規定各得易科罰金者，因依同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑未逾六個月或已逾六個月，均應依刑法第四十一條規定，諭知易科罰金之折算標準，司法院大法官會議釋字第三六六號解釋意旨參照。
四、經查：本件抗告人即受刑人甲○○於判決確定前，犯有如附表所示之公共危險罪及賭博二罪，分別經判決如附表所示之刑，並均已確定在案，有各該判決書二份在卷可按，依刑法第五十條、第五十一條第五款、第五十三條規定，固應就抗告人所犯之上開二罪定其應執行之刑，原裁定法院依檢察官之聲請，以抗告人在裁判確定前犯數罪，且有二裁判以上，而依刑法第五十一條第五款規定，定其應執行有期徒刑六月，固無不合，惟查抗告人所犯前開公共危險、賭博二罪，均經判處有期徒刑三月，並諭知有期徒刑得易科罰金之折算標準，有該刑事判決二份在卷可按，豈原審依刑法第五十一條規定，定抗告人應執行有期徒刑六月時，竟未同時諭知有期徒刑易科罰金之折算標準，依法即難謂允當，抗告人之抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有可議，自無可維持，應由本院予以撤銷，並發回原法院期為適法之裁。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。中華民國八十九年四月二十一日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官蔡彩貞法官黃鴻昌右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官黃千鶴中華民國八十九年四月二十四日