裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1026號刑事判決
裁判日期：民國108年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1026號上訴人即被告 廖文成 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8年審訴字第323號，中華民國108年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年毒偵字第4213號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖文成基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年12月2日
6時許，在高雄市○○區○○路○○號8樓之2居處內，以將海洛因摻水置入針筒注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年12月4日11時35分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，廖文成因騎車與他人發生交通事故，巡邏員警經過而上前處理，廖文成於有偵查犯罪權限之機關或人員有相當依據可合理懷疑其有施用毒品之行為前，主動交付其施用剩餘之海洛因2包（均含包裝袋，驗後淨重分別為0.
007公克、0.039公克）及其所有、供施用海洛因之注射針筒、藥鏟各1支，並於警詢時就其施用海洛因之行為自首而願接受裁判，且經採尿送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應而查獲。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人同意作為證據（見本院卷第70至73頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均可認為有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第33、47、51頁及本院卷第73、74頁），且有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、尿液採證代碼對照表、扣押物品目錄表、扣押物照片在卷可佐（見毒偵卷第43頁；警卷第15、17至22、25頁）。復有白色粉末2包扣案可佐，且經鑑定結果，該等粉末確含第一級毒品海洛因成分（驗後淨重分別為0.007公克、0.039公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見毒偵卷第59頁）附卷可稽，足認被告自白與事實相符，並有證據補強，均可採為論罪科刑之依據。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前於88年間，因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，因有繼續施用傾向，故進入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年3月20日停止戒治出所，並由臺灣雲林地方檢察署以90年戒毒偵字第92號為不起訴處分確定。惟其於上開戒治完畢後5年內之91年間，又因施用毒品案件為檢察官起訴，並經臺灣雲林地方法院以91年訴字第415號判決判處應執行有期徒刑11月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，故被告本件施用毒品犯行，已屬三犯以上，依上開規定，檢察官逕行起訴，於法並無不合。
三、本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其因施用而持有海洛因毒品之低度行為，為其施用該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之減輕事由：被告於有偵查犯罪權限之機關或人員尚不知其施用海洛因毒品之犯行前，主動向到場處理車禍事故之員警交付施用剩餘之海洛因毒品及注射針筒及藥鏟等施用毒品之工具供警方查扣，並向警員陳明自己有於上開時、地施用海洛因毒品之事實，復同意採集尿液送驗（見警卷第3至4頁），足見被告對於未發覺之施用第一級毒品罪自首並接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
肆、上訴論斷之理由：
一、原審認為被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第l項、第18條第1項前段，刑法第ll條、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，並審酌被告已有施用毒品前科，應知施用毒品將對自身、家人造成危害並增加社會負擔，竟仍未戒絕，戒毒意志不堅；惟念被告事後坦承犯行，且施用毒品本質上係屬自戕行為，尚未直接危害他人，反社會性較低，兼衡本件犯罪之手段、情節、自陳教育程度為國中肄業，從事鋁門窗工作月收入3萬元，離婚，有1個女兒（今年上國中）需其扶養等一切具體情狀，量處有期徒刑6月，並得以新臺幣1千元折算1日易科罰金，另對扣案之海洛因毒品2包及施用毒品工具注射針筒及藥鏟，分別諭知沒收銷燬及宣告沒收，經核其認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
二、被告上訴意旨雖表示希望本院撤銷原判決，改令被告施以美沙冬治療，或從輕量刑云云。然按，被告前已有於觀察勒戒及強制戒治執行完畢後5年內再行施用毒品經法院判處徒刑之紀錄，依現行法律，其已無重行觀察勒戒及強制戒治之機會。而檢察官固可依毒品危害防制條例第24條之規定，對被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，然檢察官既依職權起訴，法院即無從另行決定應以戒癮治療取代徒刑。再者，被告本件施用毒品犯行，係被告於先前另件違反毒品危害防制條例案件（經臺灣雲林地方法院以100年字第788號判決及
101年重訴字第7號判決分別判處徒刑，並經同院以102年聲字第644號裁定應執行有期徒刑7年2月確定），經入監服刑後之假釋期間內再犯，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可資參照，足徵被告再度為違反毒品危害防制條例犯罪之危險性甚高，本不宜輕縱，而施用第一級毒品罪之最低法定刑又為有期徒刑6月，故原審先依刑法第62條自首之規定減輕其刑後，斟酌上述一切情狀，量處有期徒刑6月，尚可易科罰金，所為量刑並無過重情形，是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞芬提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國108年10月22日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李嘉興法官王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月22日
書記官王佳穎