裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第523號刑事判決
裁判日期：民國101年04月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第523號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃清來被告紀勝元被告姚銘笙選任辯護人 許家瑜 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2927號中華民國101年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第2254至2256號、第15265、18596、20606、22964號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由略謂：本件原審判決以被告紀勝元、黃清來各與 楊惠玲 共同所為如原審判決附表一編號9、14及如原審判決附表一編號19、21、23所示各次犯行，各次販賣所得金額僅新臺幣（下同）1千元至2千5百元不等；被告姚銘笙所為如原審判決附表二所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，單次犯罪所得金額大多
1、2千元不等，交易毒品數量相對而言亦非龐大，相較於販售大量毒品、嚴重危害國人身體健康之大盤交易者或毒梟而言，被告3人前揭犯行之危害程度究不能等同視之；倘科予毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定最低度無期徒刑，將使被告人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與被告犯罪情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，爰審酌上開諸情，依刑法第59條規定，酌減其刑，並分別量處被告黃清來應執行有期徒刑10年，被告紀勝元應執行有期徒刑8年10月，被告姚銘笙應執行有期徒刑18年，固非無據。惟查：㈠按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權裁量之事項，然法律上屬於裁量之事項，並非概無法律性之拘束。裁量係於法律一定之外部性界限下，使法官具體選擇以為適當之處理；另在為裁量時亦應受法律秩序之理念所指導，使裁量可以符合所適用法規之目的，此即裁量之內部性界限。是定應執行之刑，既屬法院裁量之範圍，法院在定應執行刑時，即應遵守刑法第51條之規定（外部性界限），並在量刑符合比例、平等及罪刑相當原則（內部性界限），使刑罰權之實現合於正義，輕重得宜，罰當其罪。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。又現行刑法第51條第5款之修正理由略以：「‥‥，為兼顧數罪併罰與單純數罪之區別及刑罰衡平原則，本款對於有期徒刑合併定應執行之上限應予提高，爰酌予提高至30年，以資平衡。」故法院於定應執行刑時，對於越嚴重的利益侵害，即應處以越嚴苛之刑罰，始與犯罪行為人應負之責任相當。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪（例如：一再殺人或販毒行為處罰之期待）等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，是若違背裁量之內部性界限，亦屬權利濫用之違法（最高法院96年台上字第7583號判決意旨參照）。㈡查海洛因相較於其他毒品，係成癮性、濫用性及對社會危害性最高之第一級毒品，販賣第一級毒品者，以法定刑為死刑或無期徒刑之重刑之刑事政策，藉以重刑嚇阻他人販賣第一級毒品海洛因，使毒品戕害國民身體健康、衍生其他財產犯罪造成社會治安敗壞之風險得以降至最低。再者被告等人係以固定之行動電話為從事毒品交易之聯絡工具，其各次販毒行為，難謂僅係偶發之犯罪，堪認被告等人惡性可謂重大，就其上開行為整體觀之，應予以較高之非難評價。然原審以被告等人係零星販售，販毒所得非鉅，交易毒品之數量尚微，遽認其犯行在客觀上顯然足以引起一般同情，而足堪憫恕，而酌量減輕刑，自難認原審判決為妥適，請撤銷原判決，另為適法之判決。
三、經查：㈠因不服地方法院之第一審判決，而向原審法院具狀提出上訴
狀、上訴理由狀，敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第
2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。
㈡依刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，參照立法理由，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減，最高法院70年度第
6次刑事庭會議決議意旨可資參照。原審據此於判決理由敘明：「審酌被告紀勝元、黃清來、姚銘笙等3人販賣第一級毒品罪之法定刑為『死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金』，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為『無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金』，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告等3人上開販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，然其等仍屬零星販賣，販賣所得及數量非鉅大，犯罪所得非多，其散播毒品之範圍數量及對象有限，且本件僅有扣案如附表三之㈠編號1、之㈡編號1所示海洛因共14包，並無扣得大量之毒品，犯罪之情節尚非罪大惡極，其等因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告等3人犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，就被告紀勝元所為附表一編號9、14所示部分；被告黃清來所為附表一編號19、21、23所示部分，均予以酌量減輕其刑，並依法遞減輕之；就被告姚銘笙所為如附表二所示各次販賣第一級毒品罪，均予以酌量減輕其刑。」（見原審判決第13至14頁），經核與刑法第59條規定之要件相符，並無不當。次按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。檢察官對原審判決採用證據、認定事實及適用法律等節均不爭執，而原審判決理由亦已詳予載明審酌被告黃清來、紀勝元、姚銘笙之素行、犯罪一切情狀及其犯罪後態度，而量處其刑，經核亦屬妥適，並無過重或過輕之情形。檢察官提起上訴，固具備形式上之理由，但並未提出新事證以供調查，亦未依據卷內之訴訟資料，指摘原審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，其上訴指摘原審判決不當，尚不足以動搖原審判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由，其上訴顯然違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年4月13日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許冰芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國101年4月13日