裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第12號刑事判決
裁判日期：民國97年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(一）字第12號上訴人即被告甲○○選任辯護人 周啟同 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第907號中華民國95年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第14063號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於被告甲○○販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ（黃色藥錠部分：淨重壹陸伍點貳陸公克；綠色藥錠部分，淨重壹零壹點玖捌公克；藍綠色藥錠部分：淨重貳點叄伍公克、藍色藥錠部分：淨重零點貳玖公克；粉紅色藥錠部分：淨重伍拾點伍玖公克；紅色藥錠部分：淨重零點零柒公克）、含甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥錠（淨重零點叄叄公克）、固態Ｋ他命（淨重玖拾玖點捌柒公克）、液態Ｋ他命（壹捌肆點壹貳公克）均沒收銷燬之，扣案之包裝塑膠袋、裝Ｋ他命之盤子陸個、封口袋伍捲、研磨機壹台、封口機壹台、磅秤壹台、分裝袋壹包、封口袋陸個均沒收。
事實
一、甲○○明知ＭＤＭＡ（學名為亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）及Ｋ他命為列管之第二級、第三級毒品，基於意圖販賣而購入之犯意（第三級毒品部分則基於概括犯意），於民國（下同）九十四年五月、六月間之某日，受讓綽號「 阿哲 」之成年男子所有之搖頭丸及Ｋ他命一批（以塑膠袋包裝，其中搖頭丸重約三二四多公克，Ｋ他命確實重量不詳）及封口袋五捲、封口機一台、研磨機一台、磅秤一台、封口袋五捲、分裝袋一包，用以抵償其積欠甲○○之債務，於九十四年七月底某日，承前犯意並同時基於意圖施用Ｋ他命之犯意，在台中市○○路大都會ＫＴＶ向綽號「 小俊 」之成年男子以新台幣（下同）四萬多元之代價買入數量不詳之Ｋ他命，另基於轉讓第三級毒品之概括犯意（業經判決確定），於九十四年六月間至九十四年八月間之某二日，在台中市○○區○○○街○號甲○○住處，無償轉讓第三級毒品Ｋ他命予乙○○二次，一次量約二、三粒米粒大，又因部分Ｋ他命潮濕（含受讓及購買）及冰過服用比較不會流鼻血，甲○○於同年八月間某日將潮濕之Ｋ他命煮成液狀再置於冰箱內，嗣於九十四年八月二十四日晚上六時四十五分至九時三十分，在台中市○○區○○○街○號住處及甲○○所使用之Ｘ８─九六九八號（乙○○所有暫時由甲○○使用）之自用小客車內為警搜索查扣上開搖頭丸、Ｋ他命毒品，第二級毒品俗稱搖頭丸部分：黃色藥錠部分：淨重一六六點０六公克，驗餘淨重一六五點二六公克；綠色藥錠部分：淨重一０二點七五公克，驗餘淨重一零一點九八公克；藍綠色藥錠部分：淨重三點二二公克，驗餘淨重二點三五公克；藍色藥錠部分：淨重０點五八公克，驗餘淨重０點二九公克；粉紅色藥錠部分：淨重五一點三九公克，驗餘淨重五０點五九公克；紅色藥錠部分：淨重０點二五公克，驗餘淨重０點０七公克，均含3，4亞甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ）；另綠色藥錠部分淨重０點六七公克，驗餘淨重０點三三公克，含甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分。第三級毒品Ｋ他命：固態Ｋ他命淨重一００點０八公克，驗餘淨重九十九點八七公克；液態Ｋ他命淨重一九０點二三公克，驗餘淨重一八四點一二公克及甲○○所有用以保存或分裝上開毒品之盤子六個、磅秤一台、分裝袋一包、封口機一台、封口袋五捲、研磨機一台及甲○○所有之手機三支（含ＳＩＭ卡）、記事本二本、冷卻劑二罐、乾燥劑三包、吸食器一組、皮製盤子一個。
二、案經內政部警政署保安警察局第三總隊報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件關於被告所使用之0000000000號電話之監聽錄音，為臺灣台中地方法院檢察署核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象、指揮檢察官及譯文人等之譯文紀錄附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。辯護人所稱無證據能力一節，尚有誤會。
二、訊據被告甲○○，對綽號「阿哲」之成年男子因積欠伊債務而交付上開搖頭丸、Ｋ他命，連同封口袋五捲、封口機一台、研磨機一台、磅秤一台、封口袋五捲、分裝袋一包等物品，嗣再以四萬多元向綽號小俊購買上述Ｋ他命之事實坦承不諱，雖矢口否認於受讓之時有販賣之意圖，辯稱：上開Ｋ他命、搖頭丸係綽號「阿哲」之人欠伊錢暫時放置於伊住處，等到綽號「阿哲」之人有錢再拿回去，伊並無販賣之意圖，向綽號 小俊者 購買之Ｋ他命係供己施用，如伊有販賣之意圖，何以綽號 阿憲 者要購買時反叫他去找 小羅 ，且伊將Ｋ他命加水煮壞，更可見伊無販毒經驗云云。
三、本院查：㈠被告於九十四年五月、六月間之某日，因綽號「阿哲」之成
年男子積欠債務而交付其所有之搖頭丸及Ｋ他命一批及封口袋五捲、封口機一台、研磨機一台、磅秤一台、封口袋五捲、分裝袋一包，另於九十四年七月底某日，再於台中市○○路大都會ＫＴＶ向綽號「小俊」之成年男子以四萬多元之代價買入數量不詳之Ｋ他命，而於同年八月間某日將Ｋ他命煮成液狀再置於冰箱內，嗣為警查扣上開搖頭丸、Ｋ他命毒品（其中黃色藥錠部分：淨重一六六點０六公克，驗餘淨重一六五點二六公克；綠色藥錠部分：淨重一０二點七五公克，驗餘淨重一零一點九八公克；藍綠色藥錠部分：淨重三點二二公克，驗餘淨重二點三五公克；藍色藥錠部分：淨重０點五八公克，驗餘淨重０點二九公克；粉紅色藥錠部分：淨重五一點三九公克，驗餘淨重五０點五九公克；紅色藥錠部分：淨重０點二五公克，驗餘淨重０點０七公克，均含3，4亞甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ），俗稱搖頭丸成分，另綠色藥錠部分淨重０點六七公克，驗餘淨重０點三三公克，含甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分；固態Ｋ他命淨重一００點０八公克，驗餘淨重九十九點八七公克；液態Ｋ他命淨重一九０點二三公克，驗餘淨重一八四點一二公克）及用以保存或分裝上開毒品之盤子六個、磅秤一台、分裝袋一包、封口機一台、封口袋五捲、研磨機一台及甲○○所有之手機三支（含ＳＩＭ卡）、記事本二本、冷卻劑二罐、乾燥劑三包、吸食器一組、皮製盤子一個等事實，業據被告坦承不諱，並有上開物品扣案及內政部警政署刑事警察局九十四年十二月二十二日刑鑑字第０九四一三九五六０號鑑定書一紙附卷可憑。
㈡被告雖辯稱：「阿哲」係因欠債而暫時將上開部分毒品及物
品抵押在伊處，並非受讓云云，然查：被告曾於九十四年五月間至九十四年八月間將上開綽號「阿哲」之成年男子所交付之Ｋ他命、搖頭丸打開，放置於伊所有之盤子上，且將Ｋ他命、搖頭丸從住處之地下室搬移至Ｘ八─九六九八號自用小客車內，並將其中部分潮濕之Ｋ他命煮成液狀置於冰內箱內等情，業據被告供承在卷，而扣案之盤子均驗出有Ｋ他命殘渣之事實，亦據原審法院囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗，經該局以九十五年九月十八日刑鑑字第０九五０一一四七八九號函附鑑定書在卷可憑，顯然被告所供，確曾將Ｋ他命放置於扣案之六個盤子上等語與事實相符。據此，倘被告甲○○取得上開毒品時係準備隨時讓綽號「阿哲」之人贖回，則何以大費週章將上開毒品之包裝拆開再放置於盤子上，甚至將毒品從地下室搬移至車上？況毒品有潮溼不易保存之問題，綽號「阿哲」之人積欠被告之債務既高達六、七十萬元，經被告多次催討未果，業據被告供明在卷，顯然綽號「阿哲」之人不可能在短期之內可以還清債務，則毒品留置期間如何保存？被告甚且將部分潮濕之Ｋ他命加水煮成液狀？又僅供抵押留置之用，何必將毒品放置於較容易遭警方盤查之車內？再分裝袋、研磨機、封口袋、封口機、磅秤等物，並非有價值之物品，何以一併留置抵押？堪認被告辯稱伊與綽號「阿哲」之人談妥只是將毒品等物品留置供作抵押，並非受讓上開物品以抵償債務云云，不足採信。
㈢被告另辯稱，伊於受讓及買受前揭毒品之初，並無販賣意圖云云，然查：
⑴九十四年八月二十一日被告與「阿憲」不詳姓名男子之通聯
紀錄①94/08/21/06：56，B（阿憲）打給A（甲○○）
B： 國智 ！我（阿憲）啦！你那邊方便嗎？
A：你打給（小羅）
B：他那邊沒有
A：有啦！我叫他『那個』
B：我剛才打給他，他說沒有呢！
A：你過去找他（拿），你等一下打給他。②94/08/21/07：05，B（阿憲）打給A（甲○○）
B：你幫我叫（小羅）再送五件│
A：你打給他他沒有接，我打給他？│
B：剛才我欠他錢，等一下一起給他錢│③94/08/21/08：59，簡訊，阿憲傳給甲○○
內容：我是（阿憲）我要讓人HI，5件不夠│被告就上開通聯紀錄之真正坦承不諱，並於原審法院95年12月4日審理時供稱：「（問：阿憲跟你說叫你幫他交代小羅再送五件，這是何意？）答：是K他命，我跟阿憲的對話很像是要跟我拿K他命，我說我沒有，叫他找小羅，他叫我幫忙叫小羅送過來，是叫小羅幫忙他買，我那時候是在應付他，拿就是買的意思」「五件就是五公克」「（問：為何他買毒品要打電話給你？）答：因為他知道我有在玩」「（問：有在玩的人一定會賣嗎？）答：沒有。他知道我在玩，他要向我買。」「（問：既然有在玩的人不一定在賣，那為何找上你要跟你買？）答：我一次買的量比較多，他本來說要跟我買」等語；另於原審法院94年8月25日訊問時供稱：「（問：0000-000000中說：『你幫我叫小羅再送五件』是何意？）答：他以為我有在賣，我沒理他，他才打簡訊給我」「（問：簡訊中：我要讓人HI，五件不夠。是何意？）答：
就是那個人一直打，我不理他，當他是神經病」等語。
⑵本件扣案之第二級毒品淨重三二四．九二公克，第三級毒品
淨重二九０．三一公克，數量數量龐大，且前開內政部警政署鑑定意見書，第二級毒品搖頭丸藥錠顏色、純度不一，顯與一般施用毒品者持有單一型式毒品及持有少量毒品之情形不同。更參以被告未曾施用搖頭丸之事實，業據被告供明在卷，且被告於九十四年八月二十六日經警採尿送驗結果，呈ＭＤＭＡ陰性反應等情，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（編號９４０８２７）及保安警察第三總隊第一大隊委託鑑驗尿液代號與事實姓名對照表各一紙附卷可憑及扣案之上開分裝袋、研磨機、封口袋、封口機、磅秤等物、上開電話通聯內容，益徵被告於受讓及買受上開毒品之初，有販賣之意圖。
㈣綜合上述，本件事證明確，被告所辯難以採信，被告犯行堪以認定。
四、按被告行為後，刑法業於九十四年一月七日修正，於同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，並應就有關主刑之適用及刑之加重減輕等事由綜合比較之，合先敘明。
㈠毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之罪，法定刑均得
併科罰金，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：
五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，修正前規定：罰金為一元以上相較，以被告行為時關於科處罰金刑之法律有利於被告，依刑法第二條第一項規定，應適用修正前之規定。
㈡被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年
二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，新法修正施行後，被告於本案所為之販賣第三級毒品罪，須分論併罰，比較新、舊法規定，修正前之規定對於被告較有利，依刑法第二條第一項規定，應適用修正前之規定。
五、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（最高法院二十五年非字第一二三號、六十七年台上字第二五○○號判例，八十八年度台上字第二八二八號判決意旨）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品、同條第三項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○二次買入第三級毒品之犯行，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。又被告甲○○以意圖販賣營利之意思而同時買入第二、三級毒品，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重論以販賣第二級毒品罪。復按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，本件被告係因於上開毒品購入之初有販賣意圖而構成販賣第二級毒品罪，就客觀行為言，並無積極證據證明被告實際上有賣出行為，遑論因出售毒品而獲有利益，是以其犯罪情節，倘仍遽處以法定最低本刑之有期徒刑七年，猶失之過苛，情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，對被告所犯販賣毒品犯行，酌量減輕其刑。
六、按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。從而，依同條例第十八條第一項前段應沒收銷燬者，僅限於查獲之第
一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十六年度台上字第七一三八號判決參照）。原審予以論罪科刑固非無見，惟查原體判決認查獲之第三級毒品Ｋ他命應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原審此部分判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告甲○○素行尚佳，雖意圖營利大量買入第二、三級毒品，惟尚未及販賣得利，所生危害尚未擴大，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，扣案之第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬；第三級毒品部分，依刑法第三十八條第一項第一款沒收；扣案之裝Ｋ他命之盤子六個、分裝袋一包、封口袋五捲、研磨機一個、封口機一個、磅秤一個、裝毒品之塑膠袋均為被告甲○○所有供販賣第二級、第三級毒品所用之物，另扣案之裝有Ｋ他命少許之封口袋六個係從原扣案之封口袋五捲中抽出，由員警自行將Ｋ他命放置於其內送驗，業據被告甲○○供承在卷，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，其餘扣案物品與本件犯行無直接關係，爰不予宣告沒收。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十六條（修正前）、第三十八條第一項第一款、第五十五條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月12日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提出上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官粘銘環中華民國97年3月13日