裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第716號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第716號上訴人即被告丙○○送達代收人乙○○選任辯護人 陳鎮 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第907號中華民國95年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第14063號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告丙○○販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷。
丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ（黃色藥錠部分：淨重壹陸伍點貳陸公克；綠色藥錠部分，淨重壹零壹點玖捌公克；藍綠色藥錠部分：淨重貳點叄伍公克、藍色藥錠部分：淨重零點貳玖公克；粉紅色藥錠部分：淨重伍拾點伍玖公克；紅色藥錠部分：淨重零點零柒公克）、含甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥錠（淨重零點叄叄公克）、固態Ｋ他命（淨重玖拾玖點捌柒公克）、液態Ｋ他命（壹捌肆點壹貳公克）均沒收銷燬之，扣案之包裝塑膠袋、裝Ｋ他命之盤子陸個、封口袋伍捲、研磨機壹台、封口機壹台、磅秤壹台、分裝袋壹包、封口袋陸個均沒收。
事實
一、丙○○明知ＭＤＭＡ（學名為亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）及Ｋ他命為列管之第二級、第三級毒品，基於意圖販賣而購入之犯意（第三級毒品部分則基於概括犯意），於民國（下同）九十四年五月、六五月間之某日，受讓綽號「 阿哲 」之成年男子所有之搖頭丸及Ｋ他命一批(以塑膠袋包裝，其中搖頭丸重約三二四多公克，Ｋ他命確實重量不詳)及封口袋五捲、封口機一台、研磨機一台、磅秤一台、封口袋五捲、分裝袋一包，用以抵償其積欠丙○○之債務，於九十四年七月底某日，承前犯意並同時基於意圖施用Ｋ他命之犯意，在台中市○○路大都會ＫＴＶ向綽號「 小俊 」之成年男子以新台幣（下同）四萬多元之代價買入數量不詳之Ｋ他命，另基於轉讓第三級毒品之概括犯意(業經判決確定)，於九十四年六月間至九十四年八月間之某二日，在台中市○○區○○○街○號丙○○住處，無償轉讓第三級毒品Ｋ他命予 蔡坤良 二次，一次量約二、三粒米粒大，又因部分Ｋ他命潮濕(含受讓及購買)及冰過服用比較不會流鼻血，丙○○於同年八月間某日將潮濕之Ｋ他命煮成液狀再置於冰箱內，嗣於九十四年八月二十四日晚上六時四十五分至九時三十分，在台中市○○區○○○街○號住處及丙○○所使用之Ｘ８─九六九八號（蔡坤良所有暫時由丙○○使用）之自用小客車內為警搜索查扣上開搖頭丸、Ｋ他命毒品（其中黃色藥錠部分：淨重一六六點０六公克，驗餘淨重一六五點二六公克；綠色藥錠部分：淨重一０二點七五公克，驗餘淨重一零一點九八公克；藍綠色藥錠部分：淨重三點二二公克，驗餘淨重二點三五公克；藍色藥錠部分：淨重０點五八公克，驗餘淨重０點二九公克；粉紅色藥錠部分：淨重五一點三九公克，驗餘淨重五０點五九公克；紅色藥錠部分：淨重０點二五公克，驗餘淨重０點０七公克，均含3，4亞甲基雙氧甲基安非他命(ＭＤＭＡ)，俗稱搖頭丸成分，另綠色藥錠部分淨重０點六七公克，驗餘淨重０點三三公克，含甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分；固態Ｋ他命淨重一００點０八公克，驗餘淨重九十九點八七公克；液態Ｋ他命淨重一九０點二三公克，驗餘淨重一八四點一二公克)及丙○○所有用以保存或分裝上開毒品之盤子六個、磅秤一台、分裝袋一包、封口機一台、封口袋五捲、研磨機一台及丙○○所有之手機三支（含ＳＩＭ卡）、記事本二本、冷卻劑二罐、乾燥劑三包、吸食器一組、皮製盤子一個。
二、案經內政部警政署保安警察局第三總隊報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○坦承於上開時地收受綽號「阿哲」之成年男子以上開搖頭丸、Ｋ他命，連同封口袋五捲、封口機一台、研磨機一台、磅秤一台、封口袋五捲、分裝袋一包等物品用以抵償債務，嗣再以四萬多元向綽號小俊購買上述Ｋ他命，惟矢口否認係意圖販賣而受讓、買受上開毒品云云，辯稱：上開Ｋ他命、搖頭丸係綽號「阿哲」之人欠伊錢暫時放置於伊住處，等到綽號「阿哲」之人有錢再拿回去，伊並無販賣之意圖，向綽號 小俊者 購買之Ｋ他命係供己施用，如伊有販賣之意圖，何以綽號 阿憲 者要購買時反叫他去找 小羅 ，且伊將Ｋ他命加水煮壞，更可見伊無販毒經驗云云。惟查：①被告丙○○曾於九十四年五月間至九十四年八月間將上開綽號「阿哲」之成年男子所交付之Ｋ他命、搖頭丸打開，放置於伊所有之盤子上，且將Ｋ他命、搖頭丸從住處之地下室搬移至Ｘ八─九六九八號自用小客車內，並將其中部分潮濕之Ｋ他命煮成液狀置於冰內箱內，業據被告丙○○供承在卷，而扣案之盤子均驗出有Ｋ他命殘渣，業據原審法院囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗，經該局以九十五年九月十八日刑鑑字第０九五０一一四七八九號函附鑑定書在卷可憑，顯然被告丙○○確曾將Ｋ他命放置於扣案之六個盤子上，倘被告丙○○取得上開毒品時係準備隨時讓綽號「阿哲」之人贖回，則何以大費週章將上開毒品之包裝拆開再放置於盤子上，甚至將毒品從地下室搬移至車上？況毒品有潮溼不易保存之問題，綽號「阿哲」之人積欠被告之債務既高達六、七十萬元，經被告丙○○多次催討未果，業據被告供明在卷，顯然綽號「阿哲」之人不可能在短期之內可以還清債務，則毒品留置期間如何保存？被告甚且將部分潮濕之Ｋ他命加水煮成液狀？又僅供抵押留置之用，何必將毒品放置於較容易遭警方盤查之車內？再分裝袋、研磨機、封口袋、封口機、磅秤等物，並非有價值之物品，何以一併留置抵押？堪認被告辯稱伊與綽號「阿哲」之人談妥只是將毒品等物品留置供作抵押，並非受讓上開物品以抵償債務云云，不足採信；②被告丙○○於九十四年八月間曾找人購買冰箱以便泠涷Ｋ他命，有內政部警政署保安警察第三總隊0000000000監察譯文一份在卷可憑，且被告住處冰箱內查扣到Ｋ他命，有扣押筆錄一份卷可憑，扣案之盤子並均殘留Ｋ他命，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定報告在卷可憑，並經同案被告蔡坤良於警訊中陳稱上開譯文內之「toro」係指Ｋ他命等語，雖同案被告蔡坤良嗣於原審證稱：伊當時說冰箱內的東西指Ｋ他命，是因為警察一直問伊「toro」是否是Ｋ他命，因為被告丙○○之前有告訴伊把Ｋ他命煮一煮放冰箱，所以伊猜「toro」指的是Ｋ他命云云與上開警訊中所述有異，本院審酌上開譯文內容中被告丙○○稱：「結果出來是變濕的」，證人蔡坤良稱：「我知道意思」，保持他「那個」等語及證人蔡坤良於偵查及原審法院審理中均證稱：被告丙○○之前有告訴伊說Ｋ他命要放冰箱，放冰箱鼻子比較不流血等語，證人蔡坤良對於上開譯文內所稱之冰箱內所冰之「toro」係指Ｋ他命，應知悉，其於警訊中所述具有較可信之特別情況且為證明被告犯罪事實存否所必要，自有證據能力，得採酌。倘被告丙○○沒有販賣Ｋ他命之意圖，何以購入大量之第
二、三級毒品，造成保存之困難，然後再大費週章地去買冰箱，將Ｋ他命放置於冰箱內保存？以被告丙○○對毒品Ｋ他命之保存等所作之各項行為，難認被告丙○○大量購入Ｋ他命僅係為了供自己施用。③被告丙○○未曾施用搖頭丸，業據被告丙○○供明在卷，被告丙○○於九十四年八月二十六日經警採尿送驗結果，呈ＭＤＭＡ陰性反應，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（編號９４０８２７）及保安警察第三總隊第一大隊委託鑑驗尿液代號與事實姓名對照表各一紙附卷可憑，益徵被告以抵償債務之方式購入ＭＤＭＡ等毒品，係意圖販賣而受讓。④被告經警扣案之第二、三級毒品ＭＤＭＡ及Ｋ他命，數量龐大，且藥錠顏色、純度不一，有內政部警政署刑事警察局九十四年十二月二十二日刑鑑字第０九四一三九五六０號鑑定書一紙附卷可憑，與一般施用毒品者持有單一型式毒品及持有少量毒品之情形不同。⑤依通聯譯文所載阿憲有依被告指示與小羅聯絡，然小羅告知其沒有東西，阿憲並要被告告訴小羅其之前欠他錢等一下一起給他，堪認阿憲之前向小羅購買毒品並未付現，是以被告未應允售其毒品，並不難理解，另被告將Ｋ他命加水煮，係因部分Ｋ他命潮濕及冰過服用比較不會流鼻血，尚難以此即認被告無販賣意圖。綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯係脫卸之詞不足採信，其販賣第二、三級毒品之犯行應堪認定。
二、按被告丙○○行為後，刑法業於九十四年一月七日修正，於同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，並應就有關主刑之適用及刑之加重減輕等事由綜合比較之，合先敘明。
（一）毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之罪，法定刑均得併科罰金，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，修正前規定：罰金為一元以上相較，以被告行為時關於科處罰金刑之法律有利於被告，依刑法第二條第一項規定，應適用修正前之規定。
（二）被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，新法修正施行後，被告於本案所為之販賣第三級毒品罪，須分論併罰，比較新、舊法規定，修正前之規定對於被告丙○○較有利，依刑法第二條第一項規定，應適用修正前之規定。
（三）被告行為後，刑法第五十五條前段想像競合犯之規定，僅加列但書，為法理之明文化，並無比較之問題。
三、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（最高法院二十五年非字第一二三號、六十七年台上字第二五○○號判例，八十八年度台上字第二八二八號判決意旨）。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品、同條第三項之販賣第三級毒品罪。被告丙○○二次買入第三級毒品之犯行，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。又被告丙○○以意圖販賣營利之意思而同時買入第二、三級毒品，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重論以販賣第二級毒品罪。原審予以論罪科刑固非無見，惟查扣案研磨機及六個盤子上之Ｋ他命業經刑事警察局於鑑定時以甲醇洗滌(見原審卷九十五頁所附鑑定書)，其上已無Ｋ他命殘餘，原審於主文諭知研磨機及六個盤子上之Ｋ他命沒收銷燬，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原審此部分判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告丙○○素行尚佳，雖大量買入第二、三級毒品以營利，惟尚未及販賣得利，所生危害尚未擴大，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，扣案之第二級毒品、第三級毒品依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬，扣案之裝Ｋ他命之盤子六個、分裝袋一包、封口袋五捲、研磨機一個、封口機一個、磅秤一個、裝毒品之塑膠袋均為被告丙○○所有供販賣第二級、第三級毒品所用之物，另扣案之裝有Ｋ他命少許之封口袋六個係從原扣案之封口袋五捲中抽出，由員警自行將Ｋ他命放置於其內送驗，業據被告丙○○供承在卷，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，其餘扣案物品與本件犯行無直接關係，爰不予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十六條(修正前)、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官余仕明法官康應龍上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官姚錫鈞中華民國96年4月27日