裁判字號：最高法院96年台上字第7138號刑事判決
裁判日期：民國96年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七一三八號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年四月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第七一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一四０六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係（即毒品危害防制條例第四條第二項及第三項之販賣第二、三級毒品罪），從重論以被告販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年六月，並宣告適當之從刑；固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第十八條第一項規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。從而，依同條例第十八條第一項前段應沒收銷燬者，僅限於查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。原判決認查獲之第三級毒品Ｋ他命應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之（見原判決第七頁第九至十行），顯有判決適用法則不當之違背法令。㈡、毒品危害防制條例第四條第二項及第三項之販賣第二、三級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出第二或第三級毒品或二者兼而有之為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始足為適用該法條之依據。本件原判決事實欄並未明確記載上訴人主觀上有無販賣毒品MDMA及K他命營利之意思，於理由欄就上訴人何以有意圖營利而販賣MDMA及K他命營利之犯意，亦未說明其依憑之證據及得心證之理由，即有判決理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十七日
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