裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第104號刑事判決
裁判日期：民國107年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第104號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告羅佳弘選任辯護人吳孟哲律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第25096號），本院判決如下：
主文丙○○幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。未扣案之幫助販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法轉讓、販賣或幫助販賣，於民國105年4月16日上午9時24分前某時許，得知甲○○有購買海洛因之意願，而於105年4月16日上午9時24分許起至9時27分許止，在不詳地點以其持有之門號0000000000號行動電話與乙○○（所涉販賣第一級毒品罪行業經臺灣高等法院106年度上訴字第3256號判處有期徒刑15年6月確定）所持有之門號0000000000號行動電話聯絡，向乙○○告知甲○○有意購買海洛因，且提供甲○○之行動電話號碼予乙○○，並向乙○○要求抽成。乙○○隨即以其所持有之門號0000000000號行動電話與甲○○所持有之門號0000000000號行動電話聯絡，約定購買海洛因之事宜。甲○○嗣於同日上午9時38分後某時許，抵達乙○○位於桃園市○鎮區○○路○○巷○○號之居處，在場即由不詳人士以新臺幣（下同）3,000元之價格販賣海洛因1包（重量不詳）與甲○○，當場交易完畢。嗣於同時上午9時59分許，乙○○再以上開行動電話與丙○○聯絡，告知甲○○購買毒品之金額，並於當日在乙○○前開住處給付500元之報酬與丙○○。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告丙○○以外之證人甲○○、同案被告即證人乙○○於審判外之警詢陳述不具證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。
（二）查本件被告之選任辯護人主張證人甲○○、乙○○於警詢中證述無證據能力，復公訴人並未提出證據證明上揭證人之警詢證述「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第
159條之2、第159條之3得為證據之要件不符。是本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認上揭證人警詢之陳述部分，對被告不具證據能力，不得作為認定被告之不利事實之證據。
二、證人甲○○於偵查中具結證述具有證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之1第2項明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。
（二）本件證人甲○○於偵查中已具結而證述，且無違法取供及證明力明顯過低之瑕疵，客觀上並無顯不可信之情況，前開證據資料，均有證據能力。又法無明文規定檢察官訊問時必須使被告在場並使其有詰問之機會，亦未限縮證人於偵訊時之陳述，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始得作為證據，是縱證人甲○○於本院審理時因「腦出血併失語症及右側肢體無力」等疾病無法到庭作證，有診斷證明書在卷可佐（見本院卷二第61頁），然其於偵訊時之證述，仍得作為證據。
三、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示與被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於附表編號1、2、3、7、8號所示之時間與證人乙○○有如附表通訊監察譯文內容欄所示之對話及訊息，惟矢口否認有何販賣海洛因之行為及犯意，辯稱：甲○○詢問伊有無認識提供性交易的小姐，伊知道乙○○有媒介之管道，故提供乙○○之聯絡方式，伊向乙○○所表示之抽成，係媒介性交易之介紹費，乙○○說甲○○只是跟他借錢云云。經查：
（一）證人甲○○於偵查中證稱：丙○○介紹乙○○與伊，伊則向乙○○購買第一級毒品海洛因，伊前往乙○○位在桃園市○鎮區○○路○○巷○○號住處外，再使用0000000000門號與乙○○聯絡，告知乙○○已經抵達住處外，就有人開門，伊進去後，該人詢問要什麼毒品、要多少錢，伊告知後，該人則交付價值3,000元之第一級毒品海洛因與伊，伊亦交付3,000元與該人，伊前往乙○○上開住處前，先與乙○○電話聯繫，乙○○表示到住處再說，在電話裡不要講這麼多。伊詢問丙○○能否介紹藥頭，之後乙○○主動撥打電話與伊並表示係丙○○介紹，伊即知道乙○○為藥頭，通訊監察譯文中提及「小姐」係指第一級毒品海洛因等語明確（見105年度他字第1282號卷第74頁）；核與證人乙○○於本院審理時結證稱：被告打電話給我，說甲○○要海洛因，看我可不可以賣給甲○○，丙○○就給我甲○○的電話，我跟甲○○聯絡後，甲○○就到我家，我賣給甲○○3,000元的海洛因，電話中提到「小姐」就是海洛因的代號；我與甲○○交易完，丙○○就來我家，我給付他500元之報酬等語（見本院卷三第28-29頁）大致相符，並參照如附表所示之通訊監察譯文內容顯係聯絡交易販賣毒品之過程，足見證人甲○○、乙○○前揭證述情節確堪採信。是被告確於105年4月16日上午9時24分許起至9時27分許止，向乙○○告知甲○○有意購買海洛因，並提供甲○○之行動電話號碼，乙○○隨即與甲○○約定購買海洛因之事宜，甲○○嗣於同日上午9時38分後某時許，在乙○○位於桃園市○鎮區○○路○○巷○○號之居處，由在場不詳人士以3,000元之價格販賣海洛因1包與甲○○，乙○○嗣後並交付500元之報酬與被告，洵堪認定。
（二）被告固以前詞置辯，然遍觀附表所示之通訊監察譯文，均未提及任何有關性交易之內容，且證人甲○○、乙○○均證稱通訊監察譯文中提到「小姐」係指海洛因等語；再參以證人乙○○與甲○○毒品交易完成後，由附表編號7通訊監察譯文可知，被告復致電證人乙○○詢問交易情況，證人乙○○稱「他借3000而已」等語，被告則回覆「是喔，沒關係先小小嗎，對不對」等語。倘證人乙○○與甲○○間之交易內容為介紹性交易的小姐或借款，被告豈會回稱「沒關係先小小」，足見被告明知證人乙○○係出售毒品與證人甲○○，而所謂「沒關係先小小」係指證人甲○○先購買少量之毒品。被告前揭所辯實屬避重就輕之飾卸之詞，委無可採。
（三）又按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，本件被告僅係基於便利、助益證人乙○○營利販賣之意思而為提供證人甲○○之電話號碼，所為乃實施販毒構成要件以外之行為，未涉及販買毒品之交付、議價等構成要件行為，且就證人乙○○是否販賣海洛因與證人甲○○、及販賣之數量、金額均無從置喙，完全繫諸於買賣雙方之協議，自難遽以共同販賣第一級毒品罪相繩，從而，被告所為應僅屬幫助販賣第一級毒品犯行，足堪認定，公訴意旨認被告所為係共同犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪已有誤認，附此敘明。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告所犯前開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。又刑事訴訟法第
300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條，故本院就被告所為改論以幫助販賣第一級毒品罪，無庸變更起訴法條，併此指明。
（二）被告幫助販賣第一級毒品罪之犯行，係以幫助他人犯罪之意，為構成要件以外之行為，為幫助犯，情節較正犯為輕，應依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。
（三）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。查被告僅係提供證人甲○○購毒者之電話號買與證人乙○○，次數僅1次，所獲取之仲介報酬僅500元，是認被告參與本案犯罪之情節尚輕，所生危害亦相對較輕，其犯罪情狀有值得憫恕之處，本院審酌上情，認被告幫助販賣第一級毒品之犯行，縱處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低刑度無期徒刑，再依刑法第30條第2項幫助犯規定減輕其刑後，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條之規定，就被告所為幫助販賣第一級毒品之犯行酌減其刑再遞減輕之。
（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，知悉其幫助販賣者為法所禁止之毒品，且亦知該等毒品戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟僅為貪圖小利即心生貪念，提供購毒者之聯絡方式與販毒者，助長施用毒品行為氾濫猖獗，足見其觀念之偏差，所為誠有不該，為被告所為次數不多，經由被告媒介而生之毒品交易金額亦非鉅，並考量被告於本案犯罪參與程度，兼衡被告之智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：被告幫助販賣第一級毒品犯行，有分得報酬500元，此據證人乙○○證述在卷（見本院卷三第29頁），顯見被告就本件幫助販賣第一級毒品犯行之犯罪所得為500元，是應依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，然上開犯罪所得並未扣案，另應依刑法第38條之1第3項規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條、第30條第1項、第2項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國107年12月12日
刑事第十三庭審判長法官呂如琦
法官許自瑋法官何宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡竺君中華民國107年12月13日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌───┬─────┬─────────────────┬───────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├───┼─────┼─────────────────┼───────┤│1│105年4月│A：0000000000（乙○○）││││16日9時24│B：0000000000（丙○○）（發話）││││分18秒├─────────────────┤││││A：喂│││││B：喂， 皓翔 喔，你幫我處理一下那個│││││小姐啊│││││A：啥│││││B：處理小姐│││││A：ㄟ，怎麼了│││││B：我給你電話，你幫我處理一下│││││A：喔，好│││││B：就 紹琳 啊，你現在打電話給他│││││A：喔，好││├───┼─────┼─────────────────┤││2│105年4月│A：0000000000（乙○○）（發話）││││16日9時26│B：0000000000（丙○○）││││分26秒├─────────────────┤││││A：喂， 阿宏 ，你沒給我電話耶│││││B：我傳給你│││││A：喔，好，掰掰││├───┼─────┼─────────────────┤││3│105年4月│A：0000000000（乙○○）││││16日9時27│B：0000000000（丙○○）（發訊息）││││分29秒├─────────────────┤││││0000000000我要抽喔││├───┼─────┼─────────────────┤││4│105年4月│A：0000000000（乙○○）（發話）││││16日9時28│B：0000000000（甲○○）││││分00秒├─────────────────┤││││A：喂，紹琳喔，我是 阿皓 │││││B：嘿│││││A：那個阿宏叫我打給你│││││B：啊你在哪邊│││││A：我現在家裡│││││B：你家在哪我不知道啊│││││A：ㄟ大昌路│││││B：大昌路│││││A：長江加油站這邊│││││B：長江加油站那邊，喔，好│││││A：好，那你到附近時，打給我，我再│││││跟你講│││││B：好，你誰， 皓雲 喔│││││A：喂，我皓翔啊│││││B：喔，那我大概知道你家在哪裡了，│││││只是不知道哪一間，到你家就好啦│││││A：嗯，好，掰掰││├───┼─────┼─────────────────┤││5│105年4月│A：0000000000（乙○○）││││16日9時29│B：0000000000（甲○○）（發話）││││分34秒├─────────────────┤││││A：喂│││││B：他有跟你講我要什麼嗎│││││A：有啊│││││B：你那裡有喔│││││A：有、有，見面說啦│││││B：好││├───┼─────┼─────────────────┤││6│105年4月│A：0000000000（乙○○）││││16日9時38│B：0000000000（甲○○）（發話）││││分36秒├─────────────────┤││││B：喂，你家幾號，30，對不對│││││A：對│││││B：我在你家門口啦││├───┼─────┼─────────────────┤│││105年4月│A：0000000000（乙○○）│││7│16日9時59│B：0000000000（丙○○）（發話）││││分59秒├─────────────────┤││││A：喂│││││B：喂怎樣│││││A：阿你在哪裡│││││B：在桃湯│││││A：桃湯那麼遠喔，那你回來先打給我│││││啊│││││B：你那OK了嗎？在我回去再打│││││A：他借3000而已│││││B：是喔，沒關係先小小嗎，對不對│││││A：呵呵│││││B：好我回去找你喔│││││A：好拜拜││├───┼─────┼─────────────────┤││8│105年4月│A：0000000000（乙○○）││││16日10時43│B：0000000000（丙○○）（發話）││││分54秒├─────────────────┤││││B：喂在家嗎│││││A：在阿│││││B：我到了││└───┴─────┴─────────────────┴───────┘