裁判字號：最高法院99年台上字第5137號刑事判決
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五一三七號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年八月二十六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一三二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵字第一五００號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○係被害人Ａ女（民國000年00月生，真實姓名詳卷）鄰居，明知Ａ女係未滿十四歲之女子，竟基於強制性交之犯意，於九十四年三月三十日下午六時許，趁受Ａ女之母Ｂ女（真實姓名詳卷）委託，照顧Ａ女之際，在苗栗縣頭份鎮後庄里住處（地址詳卷）二樓房間內，違反Ａ女之意願，強行褪去Ａ女褲子，以冰塊塞進Ａ女陰部，造成其陰部疼痛，並接續以陽具塞進Ａ女嘴巴內抽動，要求Ａ女口交，造成Ａ女嘴唇四週瘀青。Ｂ女於同日晚上七時許接回Ａ女時，即察覺有異，同年三月三十一日及四月一日，Ａ女洗澡時，表示下體疼痛，經為其洗澡之Ｂ女進一步詢問，始得知上情。因認被告涉有刑法第二百二十二條第一項第二款對未滿十四歲女子強制性交罪嫌云云。經審理結果，認被告犯罪尚屬不能證明，因將第一審論處被告罪刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：（一）、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信，尤其關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信。Ａ女係000年00月0出生，有其年籍資料可按，於本件案發時，為年僅四歲有餘之稚女，衡情應無任何性經驗，然於偵查中竟能指訴被告強行以冰塊塞入其陰部，造成其陰部疼痛，並接續以生殖器插進其嘴巴抽動造成其嘴部四週瘀青等情，所指口交部分情節，似非無性經驗之四歲稚女所能虛構，另指遭以冰塊塞入陰道一節，尤事非尋常，苟未親身經歷，本已超越一般人所能想像，更遑論稚齡之Ａ女，而被告亦坦承此為其前曾觀看過之色情影片情節。是Ａ女指訴，是否全屬無稽，已饒富研求。再Ａ女自被告處返家時，嘴部四週紅腫，為Ａ女至被告住處前所無之現象，有報案時之Ａ女照片及證人Ｂ女、羅○○之證言可憑，而依卷附法務部法醫研究所鑑定報告，該傷經鑑定雖認較可能係嘴對嘴吸吮所造成，但亦無法排除以陽具接觸嘴巴所致，則該鑑定結果，似與Ａ女指訴相吻合。故Ａ女就其被害經過細節，先後所述，縱不盡一致，然此是否因Ａ女年幼記憶、陳述能力未臻成熟，抑或第一審訊問距案發時已逾一年四月，時隔日久致記憶模糊使然？此不一致究竟如何足以影響Ａ女指訴之真實性，致其指訴因而盡皆不足採信？俱有進一步詳酌、說明之必要。此本院前次發回時業已指明。乃原判決除照錄發回前原審判決理由外，僅另以Ａ女於原審訊問時竟連被告究於其宅內何處對Ａ女強塞冰塊亦已不復記憶為補充理由，仍認Ａ女之指訴應不予憑採。然原審為上開訊問距案發時，較諸第一審訊問距案發時之一年四月更久，Ａ女未能回憶追述案發當時狀況，更為人情之常，原判決執為Ａ女指訴不足採之理由，此項職權之判斷，是否合乎經驗法則？亦待研求。
（二）、Ａ女嘴部之傷勢經法務部法醫研究所鑑定結果，認「⑴、由Ａ女嘴唇之傷勢無一般輻射日照所造成均勻膚色，亦無過敏性皮膚炎或疾病常見其他皮膚部位常見的獨特紅腫型態，以上均可排除。⑵、由Ａ女之嘴唇紅腫傷勢均位於嘴唇周圍除近下巴處外，在上下、左右有其對稱性，較支持為嘴巴對嘴巴吸吮等常見之『愛之吻』型態傷。由『愛之吻』之型態傷外，有關稚女對口交之情節不瞭解之狀況下，就口交之敘述似甚詳盡等，亦無法排除有用陽具接觸（弄）嘴巴所致『我有咬他揪揪，他才不再弄我』之情事。」有卷附鑑定報告書為證。該鑑定意見除明示Ａ女嘴部受傷之成因可排除其自身健康因素，而係來自外力之傷害，且肇致該傷之外力，以嘴對嘴吸吮較為可能等情外，揆其語意，似並認若有口交行為，因陽具觸碰Ａ女嘴部而成傷之可能性亦無法排除，即肯認陽具觸碰與對嘴吸吮同為該嘴傷之可能原因。至本件Ａ女是否確與被告口交並因而遭其陽具觸碰致嘴唇受傷一節，則應由原審本其採證認事之職權，為適法之判斷。乃原審未加辨明，逕將有無口交行為與口交時之陽具觸碰有無造成上開傷勢之可能二者，混為一談，而認上開鑑定報告中關於口交時之陽具觸碰可能造成嘴部受傷部分之意見係出於推測，乃捨棄不採，據而為有利於被告之判斷，自難謂為適合。（三）、原判決雖以Ａ女年僅「五歲」，苟如指訴其陰道遭被告持冰塊塞入，且以腳踢、手推，其陰道應無「無撕裂傷且處女膜完整」之理；然依卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之記載，Ａ女陰道無撕裂傷，處女膜完整，因認Ａ女指訴不足採信云云。但Ａ女縱如其指訴，遭被告以冰塊塞入並自體外腳踢、手推其陰道，是否必造成Ａ女體內陰道撕裂傷及處女膜破裂？原判決就此並未說明其論斷所憑之依據，即逕以上開Ａ女陰道無傷且處女膜完整之診斷書記載，推論Ａ女指訴與事實不符，已嫌理由不備。況Ａ女為稚齡幼女，再觀諸其指訴，諸如被告以「尿尿地方『刺』我嘴巴」等語，足徵其所用詞彙之語意，尚與吾人日常生活中對語詞所具客觀意涵之瞭解有間，是上開「腳踢」、「手推」之確切意涵為何？攸關Ａ女指訴是否真實之判斷，自應先予釐清。乃原審未詳為探求，遽行判決，亦嫌率斷。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年八月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月二十七日
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