裁判字號：最高法院99年台上字第5250號刑事判決
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五二五０號上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年六月二十二日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第五六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第五一五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人乙○○、甲○○有如其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於乙○○辯稱未經營營利性交易，其於警詢時遭警刑求云云；甲○○所辯僅係店內服務小姐，非負責會計云云，如何不足採信，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處乙○○、甲○○共同意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利為常業（甲○○為累犯）罪刑，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。乙○○上訴意旨略以：原判決未認定劉○○與黃○○為性交易之態樣，復未說明證人麥○○、周○○、呂○○、郭○○、黃○○、李○○及甲○○、黃○○等於警詢或偵訊時有利於乙○○之證詞，何以不予採納之理由，有理由不備之違法等語；甲○○則略以：
㈠、證人呂○○、郭○○及乙○○已陳稱理容店內無會計，原判決未說明不採該有利證詞之理由，復未敘明認定甲○○負責注意房間使用及事後收款所憑之依據，有判決不載理由之違誤；證人詹○○、麥○○之證詞前後不一，顯有瑕疵可指，其等警詢陳述或真實性可疑或經警誘導所致，原審未傳喚詹○○、麥○○、黃○○、林○○查證，剝奪甲○○之詰問權，復未就扣案記事本、營業報表為筆跡鑑定，逕執上揭證人之警詢陳述認定甲○○犯罪，有證據調查未盡及理由不備之可議；㈡、原審於準備程序期日傳喚證人詹○○及蔡○○到庭詰問，有違直接審理原則；詹○○以犯罪嫌疑人身分接受警詢調查時未全程錄音，所踐行程序違法，原判決逕認該警詢陳述具證據能力並採為其論罪依據，採證違法等語。惟查：
㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑乙○○坦承為「都會儷人理容店」之負責人，僱用詹○○等女子及招攬所載男客至該店消費；甲○○供承在該店工作等供述，證人李○○、詹○○、麥○○、黃○○、周○○、黃○○、林○○、劉○○、孫○○、蔡○○、顏○○分別於警詢、偵審之證詞，佐以卷附相關臨檢紀錄表、判決書，暨扣案營業報表、記事本等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄上訴人等否認犯罪之各辯解，證人詹○○、麥○○、李○○、黃○○其後翻異前詞及呂○○、郭○○、黃○○關於乙○○不知情有性交易，甲○○非該店會計等證詞，如何不足為上訴人等有利之認定，於理由內詳為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法；未同時說明與判決本旨無關之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備。原審於準備程序期日並未傳喚證人蔡○○，僅針對詹○○之警詢陳述是否具任意性為調查，並經甲○○及其辯護人為此部分之詢問（見更㈡審卷第七四至七七頁），未為何實質內容之證據調查，無違直接審理原則；原判決併已敘明詹○○僅觸犯社會秩序維護法，非本案之被告或犯罪嫌疑人，係以證人身分接受警詢，其陳述出於自由意志，縱未錄音，仍得為證據之理由稽詳，採為上訴人等犯罪之論據，無違法可言；又稽之原審筆錄之記載，甲○○及其辯護人對詹○○、麥○○以外證人之警詢、偵查陳述均未爭執其證據能力（見更㈡審卷第三五頁正背面），且經原審合法調查（同上卷第八七頁以下審判筆錄），原判決併已敘明所引上揭證人之警詢、偵查陳述如何具有證據能力之理由，採為甲○○犯罪之論據，無違證據法則。再原判決既認定劉○○與黃○○於著手性交易時遭警查獲，未說明其從事性交易之實際態樣，無礙乙○○有本件犯罪之認定。㈡、本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。證人詹○○、黃○○、林○○分別於第一審及更㈠審時已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經交互詰問（見第一審卷第九二頁以下，更㈠審卷第一二四頁以下各筆錄），已確實保障甲○○對質詰問權，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚，而稽之原審筆錄之記載，甲○○及其辯護人於辯論終結前，均未聲請上訴意旨所載各證人及扣案記事、營業報表本有如何待調查之事項（見更㈡審卷第三四頁以下、第八七頁以下各筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，尚詢問「尚有何其他證據請求調查？」甲○○人及其辯護人均答稱「沒有」（同上卷第九二頁背面、第九三頁）。於上訴本院時，始主張原判決有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，應認上訴人等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月二十四日
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