裁判字號：最高法院99年台上字第5208號刑事判決
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五二０八號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二七二一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄（下稱事實欄）二之㈠、㈡所載販賣第一級毒品、甲○○與上訴人乙○○有如事實欄三所載共同販賣第一級毒品之犯行明確，因而撤銷第一審不當之判決，改判論甲○○販賣第一級毒品罪（二罪）、甲○○與乙○○共同販賣第一級毒品罪，先依累犯規定就甲○○、乙○○均加重其刑（本刑為死刑、無期徒刑部分除外）後，其中甲○○部分再依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，乙○○部分再依刑法第五十九條規定減輕其刑，並酌情量處甲○○三罪各有期徒刑十六年（應執行刑有期徒刑二十二年）、乙○○處有期徒刑十六年，及均為相關從刑之諭知。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就甲○○、乙○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述，有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違經驗與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，又無足以影響判決結果之違法情形存在，自不容任意指摘。甲○○、乙○○上訴意旨略稱：⑴、高雄市立凱旋醫院民國九十七年十月九日高市凱醫驗字第8455號濫用藥物成品檢驗鑑定書（下稱凱旋醫院鑑定書）及法務部調查局九十七年十月二十三日調科壹字第09723040440號濫用藥物實驗室鑑定書（下稱調查局鑑定書），如何具有證據能力，原判決未說明理由，適用法則有違誤。⑵、原判決未說明所引之通訊監察譯文及證人 歐春竹 偵查中之證詞均有證據能力之理由，亦有理由欠備之違法。⑶、事實欄記載甲○○「將摻有第一級毒品海洛因之香菸二支販賣予 伍東昇 一次」等情，理由欄卻說明：「至於附表一編號２……所示摻有海洛因之香菸一支……，並無證據顯示與被告二人犯本件販賣第一級毒品海洛因之罪相關」等語，則上開事實之記載與理由之說明不盡一致，顯有判決理由矛盾之違法。⑷、原判決認定證人伍東昇及歐春竹均為「毒品施用者」，並無渠等二人之尿液檢驗報告以資佐證，是如何證明渠等二人之證詞為真實，有理由欠備之違法。⑸、事實欄有記載：經警至甲○○住處搜索扣押相關證物，惟理由欄中未見有「扣押筆錄」及「扣押物品表」之論述，則該搜索程序是否合法？又該等扣押筆錄及扣押物品表是否具有證據能力？理由欄亦未說明，顯有判決不載理由之違法云云。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。卷查甲○○及乙○○之辯護人於原審準備程序中均明白表示第一審判決所引用之人證、物證、書證等全部證據均同意作為本件之證據，對於證據能力均不爭執，此有原審九十九年三月二十九日、同年四月十九日準備程序筆錄及乙○○辯護人九十九年三月二十九日刑事準備書狀、甲○○辯護人九十九年四月十九日刑事準備書狀在卷可稽，且原判決業於理由內說明其採為判斷依據之凱旋醫院鑑定書、調查局鑑定書、通訊監察譯文及證人伍東昇、歐春竹於偵查中之陳述等雖為傳聞證據，然甲○○、乙○○及其辯護人於原審審理期日時均表示同意作為證據，且迄至原審言詞辯論終結前亦均未聲明異議，並經審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力等由甚詳。所持法律見解，核與前揭意旨並無不合，難謂原判決有上訴意旨⑴、⑵所指判決理由欠備及採證違反證據法則之違法。㈡、原判決認定經警搜索扣押之附表一編號２所示之海洛因無法證明與本案販賣第一級毒品犯行有關，而不於主刑項下諭知沒收銷燬，此為原審採證認事職權之合法行使，並無理由矛盾之違法可言，上訴理由⑶所指理由矛盾之違法，顯有誤解。㈢、購買毒品者，取得毒品後，是否施用毒品，並非販賣毒品之犯罪構成要件。查購買毒品之伍東昇及歐春竹為警查獲後，有無採集尿液，就其二人為尿液檢驗之報告與本件甲○○、乙○○是否有販賣第一級毒品之犯行無涉，故原審就此非待證事項，未予調查，尚難認有上訴意旨⑷所指調查未盡之違法。㈣、上訴意旨⑸以原判決未援引為判決基礎之「扣押筆錄」及「扣押物品表」指摘有判決不載理由之違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月十九日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月二十四日
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