最高法院98年度台上字第2947號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第2947號刑事判決

裁判日期：民國98年05月27日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十八年度台上字第二九四七號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第八四二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵字第一五○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國九十四年三月三十日十八時許，在苗栗縣○○鎮○○街○○○號租屋處二樓房間內，趁告訴人Ｂ女（真實姓名年籍詳卷）將其未滿十四歲之女兒Ａ女（000年00月0出生，真實姓名年籍詳卷）託其照顧之際，竟萌強制性交之犯意，違反Ａ女之意願，強行褪去Ａ女褲子，以冰塊塞進Ａ女陰部，使其陰部疼痛，續以其陽具塞進Ａ女嘴內抽動，要求Ａ女口交，致Ａ女嘴唇四週瘀青等情；因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改為諭知被告無罪；固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，若尚有其他必要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件檢察官起訴意旨指被告以其陽具（即陰莖）塞進Ａ女之嘴內抽動，要求Ａ女口交，造成Ａ女嘴唇四週瘀青等情；認被告此部分所為涉犯加重強制性交罪嫌。而Ａ女於偵查中亦證稱：「他（指被告）用尿尿的地方刺我嘴巴，我有咬他『揪揪』，他才不再弄我」、「（ 阿清 叔叔的『揪揪』在何處？）Ａ女手比偵訊娃娃下體處」、「（他用手及『揪揪』弄妳嘴巴，妳嘴巴會痛？）會痛」等語（見九十四年度偵字第一五○○號卷第十五至十六頁）。嗣於原審又證稱：「（辯護人問：照片上嘴唇旁邊為何會這樣？）是阿清叔叔（指被告）用的」等語（見原審卷第九十三頁）。Ｂ女於偵訊時亦證稱：Ａ女之嘴巴在三月三十日前沒有這樣，Ａ女所講「揪揪」是指男子之陰莖等語（見同上偵查卷第十六頁）。而Ａ女經財團法人為恭紀念醫院驗傷結果為「嘴部吸紅腫」、「血腫」，有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份附卷可稽（見同上偵查卷第二十六頁）。再經法務部法醫研究所鑑定結果認為：⑴、由Ａ女嘴唇之傷勢無一般輻射日曬所造成均勻膚色，亦無過敏性皮膚炎或疾病常見其他皮膚部位常見的獨特紅腫型態，以上均可排除。
⑵、由Ａ女之嘴唇紅腫傷勢均位於嘴唇周圍除近下巴處外，在上下、左右有其對稱性，較支持為嘴巴對嘴巴吸吮等常見之『愛之吻』型態傷。⑶、有關稚（Ａ）女對口交之情節不瞭解之狀況下，就口交之敘述似甚詳盡等，亦無法排除有用陽具接觸（弄）嘴巴所致「我有咬他揪揪，他才不再弄我」之情事等旨（見一審卷第四十九頁）。原判決理由亦說明：由鑑定結果第⑴項所示，Ａ女嘴巴之傷勢非因自身健康不佳所產生，而係受外力傷害所造成，應可認定云云（見原判決第四頁第十五至十七行），可見Ａ女於偵查中所為不利於被告之指證，似非全屬無稽。原判決雖以Ａ女於偵查中初稱被告係以手摸其嘴巴等語，嗣又稱以其陰莖插弄其嘴巴，其後於原審又改稱被告以冰塊用其嘴唇云云，所述前後不一。而法務部法醫研究所上開鑑定結果僅屬推測之詞，無從據以認定Ａ女嘴巴之傷勢確係遭被告以陰莖觸弄所致，因認不能證明被告有此部分犯行，而為其無罪之諭知。然查，Ａ女於案發時（九十四年三月三十日）係年僅四歲餘之幼女，其陳述能力自不若成年人為佳，而其於案發後不久之偵查中（九十四年四月六日）對於被告如何以其「揪揪」（即陰莖）插弄其嘴巴之情節，所述相當詳盡逼真，雖其於原審九十五年八月十日訊問時改稱其嘴巴係遭被告以冰塊用的等語，惟其於原審訊問時，距案發時已有一年又四個月以上之久，對於被害細節之陳述難免因時間久隔記憶模糊而有所遺漏或錯誤，能否僅因Ａ女於原審對於被害細節之描述，與其在偵查中所陳略有出入，即全盤捨棄不採？猶有研求餘地。且原判決既認定Ａ女嘴巴之傷勢係受外力傷害所造成，而Ｂ女於偵訊時亦證稱：Ａ女之嘴巴在本件案發前並無上述傷勢等語。Ａ女於偵查中又明確指證被告係以其陰莖插弄其嘴巴致瘀青受傷。而法務部法醫研究所鑑定Ａ女嘴巴傷勢結果，亦不排除係被告以嘴巴對Ａ女嘴巴吸吮，或用其陽具觸弄Ａ女嘴巴所致，則本件實情如何？仍有進一步探究之餘地。究竟Ａ女於偵查中及原審所述何者較為可信？其所述前後不一之原因為何？又一般人若以冰塊塞置於嘴巴內有無可能造成如Ａ女嘴巴紅腫及瘀青之傷勢？被告於案發當日有無以生殖器插弄Ａ女之嘴巴？若否，其有無以其嘴巴強行對Ａ女嘴巴吸吮之情形？否則，Ａ女嘴巴何以有前述紅腫、瘀青之傷勢？以上疑點攸關被告刑責之認定，事實審法院基於發現真實及公平正義之維護，應有加以調查明白之必要。原審未詳加究明釐清，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、性侵害犯罪之被害人如係兒童或少年，因其心智尚未成熟，為保障其權益，性侵害犯罪防治法於九十四年二月五日修正公布施行之第十五條第三項，規定被害人為兒童或少年時，除顯無必要者外，直轄市、縣（市）主管機關「應」指派社工人員於偵查或審判中陪同在場，並得陳述意見。本件原審審理時，性侵害犯罪防治法上開修正條文業已施行。惟原審於九十五年八月十日審判期日訊問未滿十四歲之Ａ女時，似未依法傳喚通知直轄市、縣（市）主管機關請其指派社工人員陪同在場並予以陳述意見之機會（見原審卷第八十七至九十五頁審判筆錄），亦未於判決理由內敘明有何顯無必要通知之情形，於法亦有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年五月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月一日
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