裁判字號：最高法院99年台上字第5203號刑事判決
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五二０三號上訴人甲○○上列上訴人因違反藥事法案件，不服 台灣 高等法院中華民國九十九年六月九日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一一五號，起訴案號：台灣 板橋 地方法院檢察署九十六年度偵字第二三三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決僅憑共同被告 林稼 和於偵查中之供述而認定上訴人犯罪，然上開供述係審判外之陳述，依法應無證據能力，不得作為證據。又案發當日在 林稼和 住處遭查扣之第二級毒品 甲基 安非他命，雖係上訴人所有且供自己所施用，惟當日係林稼和趁上訴人休息時，自行將上訴人放置在桌上之吸食工具及其內殘留之毒品拿去施用，上訴人實不知情，當時林稼和亦有將上情告知查獲之員警，惟原審並未詳查，僅一味問上訴人是否有販賣毒品營利之行為；況該毒品若係上訴人交予林稼和施用，林稼和又何須將該毒品拿到另一房間施用，顯有違常理。林稼和之供詞有可能係為推托自身之刑責，而胡亂指控，上訴人於原審即聲請傳喚林稼和，然其拒不出庭致無法釐清真相，原審自應拘提林稼和到庭，以還上訴人清白。詎原審逕以林稼和於審判外有瑕疵之證詞作為上訴人論罪之依憑，自有違證據法則。再者，經警所查扣之第二級毒品係上訴人所有供己施用之物，上訴人另案施用第二級毒品之犯行並經判刑確定，本案縱如原判決所認定，上訴人確有轉讓第二級毒品予林稼和之行為，然上訴人施用毒品之行為應為本案轉讓毒品之行為所吸收，該施用毒品案之既判力應及於本案，本案自不應再行追訴。原判決另為有罪之諭知，亦有違誤等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載轉讓第二級毒品甲基安非他命予林稼和之犯行，係依憑上訴人於警詢、偵查中及第一審之自白，林稼和於偵查中之證詞，及卷附林稼和之被告前案紀錄表等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並指駁上訴人否認犯罪，或辯稱：甲基安非他命係伊放在桌上，由林稼和自行取用，毒品是大家一起施用，伊並無轉讓行為云云，或辯稱：林稼和係於伊不知情之狀態下，自行取用毒品甲基安非他命云云，均係卸責飾詞，並無足取等由甚詳。又以核上訴人所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑後，於法定刑度內，酌情量處有期徒刑一年二月，並以上訴人犯罪時間在民國九十六年四月二十四日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，減其宣告刑二分之一（即減為有期徒刑七月）。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上而言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。原判決理由欄雖說明原判決所引用林稼和於偵查中所為之陳述（即原判決所稱之被告以外之人於審判外之陳述），檢察官及上訴人於言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認上開證據資料應有證據能力等由。然上訴人於原審行準備程序時係供稱：「（問：對證人……林稼和……之證述之證據能力，有無爭執？）我不知道……」等語。查上訴人於原審並無辯護人，囿於本身之法律知識，甚可能不瞭解「證據能力」係何意而無從回答，原審未詳為闡釋，逕認上訴人上開陳述即係就上開證據未聲明異議，雖未盡妥適。然林稼和於偵查中已詳述其所施用之第二級毒品係來自上訴人，並具結以擔保其陳述之真實性，本案又無其他證據足以證明檢察官有何不法取供之情事，林稼和於偵查中所為之陳述，並無顯不可信之情形，是其於偵查中所述自有證據能力，得為本案之證據。原判決就上開證據能力部分之說明，雖有微疵，然並不足以影響其認定林稼和之偵查筆錄有證據能力之結果，自不得執此為合法上訴第三審之理由。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若調查途徑已窮，或僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即無再予調查之必要。上訴人於原審雖聲請傳喚林稼和，惟經原審依址傳喚、拘提林稼和均無著落等情，有傳票回證、拘票及報告書、林稼和之個人基本資料查詢結果、出入監簡列表等在卷可憑，原審已盡各種方式仍無法傳喚或強制林稼和到庭，此部分調查途徑已窮。惟本件事證已臻明確，縱林稼和未到庭亦不影響本案之判決結果。原審自無調查未盡之違背法令。又遍查卷內資料，林稼和並未曾供述其係趁上訴人不知情，自行將上訴人放置在桌上之吸食工具及其內殘留之毒品拿去施用等情。上訴意旨指摘原審未拘提林稼和，及林稼和曾為上開供述，顯非依據卷內資料指摘之適法上訴理由。又林稼和於本案係收受上訴人轉讓毒品之相對人，與上訴人係屬對立之關係，上訴意旨指摘林稼和係本案之共同被告，原判決以共同被告之自白憑以認定上訴人犯罪，自有違背證據法則云云，容有誤會。㈢、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月十九日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月二十四日
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