裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年重上更(一)字第98號刑事判決
裁判日期：民國94年01月12日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度重上更(一)字第九八號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 沈朝江 右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十七年度訴字第八八六號中華民國八十八年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第八五五五、九五八八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失部分，撤銷。
乙○○被訴未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失部分，無罪。
理由
一、本件公訴人就上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）違反水土保持法部分之公訴意旨略以：被告於民國(下同)八十六年六月間，向彰化縣社頭鄉護林協會（以下簡稱為護林協會）分租護林協會向原台灣省政府農林廳林務局南投林區管理處（以下簡稱為南投林管處）所承租○○○鄉○○○段區外營造保安林地中之假地號二之保安林地，嗣於八十六年九月間，向南投林管處申請自費施設擋土牆，並經南投林管處於八十六年九月二十六以投治字第一二九二七號函核准施設。被告並於八十七年一月間，向彰化縣政府申請在其與所有（應係與 黃源榮 共有）已於八十六年十月六日經原台灣省政府以八六府農水字第一六八八六七號公告為山坡地，且與前揭假地號二保安林地相毗鄰○○○鄉○○○段第五九九之九號（以下簡稱為時頭公段第五九九之九地號）山坡地上施設山坡地殘壁整地坡作業，並經彰化縣政府於同年一月二十一日以彰府農保字第一三五一三號函核准。詎被告明知彰化縣政府係准許其將私有土地與毗鄰承租之營造保安林地之間，高而突之殘壁土丘整地，並將原有二階平台階段因雜草叢生，凸凹不平整地後，以利種植樹木，其竟在石頭公段第五九九之九號山坡地施作殘坡壁整地作業時，未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，擅自雇請不知情之工人將所開挖整地之土方推入石頭公段第五九九之九號山坡地之北側坡地，造成現場坡面裸露，有幾處明顯沖蝕溝，且坡面原有自然林香楠多株連根拔起傾倒，致生水土流失，因認被告此部分所為，係犯水土保持法第三十三條第三項之未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失罪等情。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知被告無罪之判決，此於刑事訴訟法第一百五十四條第二項及同法第三百零一條第一項定有明文。再，認定事實應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此亦經最高法院著有四十年台上字第八六號判例可資參照。
三、本件公訴人指訴被告涉犯上開違反水土保持法之犯行，係以：石頭公段第五九九之九號山坡地北側坡面有上開水土流失情形，業經公訴人會同彰化縣政府農業局水土保持課技士丙○○、及彰化縣員林地政事務所人員到場履勘屬實，有履勘現場筆錄、現場照片、及複丈成果圖附卷可稽，證人丙○○在偵查中亦證述上開坡地確有水土流失之情形無誤，復有石頭公段第五九九之九號土地登記簿謄本一件、及彰化縣政府核准被告整地及處罰之相關資料在卷可憑等情，為提起此部分公訴之依據。
四、惟本案被告矢口否認伊有公訴人所指訴上開違反水土保持法之犯行，並辯稱：伊係中華愛樹協會會員，並為創會理事，熱愛老樹認養及大自然之維護，後基於對老樹之熱愛，欲成立老樹中途之家，才於八十六年六月十三日向護林協會分租假地號二保安林地面積○‧九三公頃。伊在分租前開假地號二保安林地之後，因見該地段兩側小山坡高低差達二十五公尺，不僅地勢陡峭，雨季或遇有颱風，砂石、土礫均會由上自下沖流，兩側山壁崩坍，所種林木將會因此傾倒枯萎，才檢具平面圖及施工詳圖等資料，向護林協會申請自費於該地興建擋土牆，其後經南投林管處以「本件既經貴站（即竹山工作站）派員查明屬實，為防止保安林地土石流失，同意在不砍伐障礙木原則下，准按設計圖及位置施工」等語，函准伊施設擋土牆。之後，伊乃又在八十七年一月二十日向彰化縣政府農業局申請在石頭公段五九九之九地號申請殘坡整地，並敘明上開地號土地原本即是殘壁，如遇豪大
雨土石即自然滑落，彰化縣政府農業局於一月二十一日會勘現場之後，即同意伊之申請（證人 蕭魁 、 蕭振南 、 曹賜魚 、 陳正成 等人亦證實石頭公段五九九之九地號土地於伊施設山坡地殘璧整地坡作業之前已有坍崩情形），上開申請，僅於說明二載明「台端訂於本（八十七）年二月二十八日開工，工作天數二十天，施工時應注意安全，雨季時請勿施工並嚴禁土石方外運」等語，並無開挖整地面積一千平方公尺之限制，伊所擬具水土保持計畫亦獲核准，並依水土保持計畫施作，並無違失。至於上開地號北側邊坡，其坡度極為陡峭，地質甚為鬆動，邊坡上面之平地在未經伊申請彰化縣政府獲准整地之前，亦僅有芒草、土石礫而無任何林木存在，足見上面地表不具水土保持功能而易於流失，是以一旦遇有豪雨，其邊坡與邊坡上面之土石礫本會由上滑落造成沖刷溝，並使邊坡林木遭受毀損傾倒，尤其在八十七年六月八日至同月十日適逢中南部豪雨成災，挾帶土石衝刷，南投縣更是爆發嚴重土石流，而本案無論檢察官或原審法官到現場履勘，其日期均在八十七年九月二十八日之後，此後之履勘所見水土流失情形，並非伊在八十七年
一、二月間施作上開殘坡整地作業所生之結果，另八十七年七月一日始拍攝之航照圖所呈水土流失、林木毀損景象，亦應係該次豪與所致，均難認與伊之施作上開殘坡整地作業有關。如伊有將土石推向邊坡造成地貌變更水土流失之情事，何以彰化縣政府相關單位人員於八十七年三月二十日會勘該地號土地時，未見與會人員就此情形提出質疑？且在彰化縣政府於八十七年四月七日及同年五月十四日函發給伊之彰府農保字第○六○七九二號與○八六六一五號函文中，亦從未敘明北側邊坡之照象係由伊之行為所造成，而諭令伊改善？尤其證人丙○○在偵、審中所為伊有將整地之土石推往北側邊坡造成水土流失之證詞，僅係其比對兩邊山坡未開發狀況所為推測擬制之詞，並不足以證明伊有此部分之犯罪事實。伊於獲准在石頭公段五九九之九地號山坡地之殘壁施設山坡地殘璧整地坡作業之後，即按簡易之水土保持計畫進行整坡，並種植草木，從事水土保護及綠化工作，且在邊坡下方谷地預先興建攔砂壩、沉沙地、蛇籠，以有效阻攔該邊坡因地質鬆動所致之土石流失景象，要無同時又會將上面之土石推向邊坡，造成水土流失之可能，本件彰化縣政府認伊違反水土保持法而對伊所為之行政處分，亦經行政法院判決撤銷，伊因該行政處分所繳納之罰鍰新台幣六萬元亦已退還，足證伊並無公訴人所指訴上開違反水土保持法之犯罪情事，應不為罪等語。
五、經查：彰化縣○○鄉○○○段第五九九之九號土地，依土地登記簿謄本所載，其分區使用種類屬山坡地保育區，該土地經原台灣省政府於八十六年十月六日以八六府農水字第一六八八六七號公告列為山坡地保育利用條例第三條及水土保持法第三條第三款所稱之山坡地，固有公告及附件、附圖在卷可按，而堪認定。惟水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項，係就行為人違反水土保持法第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土之處理與維護，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施所設處罰規定。就此部分，經本院向彰化縣政府函查結果，彰化縣政府雖於九十三年五月十二日以府農育字第○九三○○九○三七○號函，向本院覆稱：「本案○○○鄉○○○段五九九之九地號土地所有人乙○○先生，為配合本府『八卦山脈山坡殘壁植披工作計畫』，於八十七年一月二十日向本府申請整坡以利栽種綠化及水土保持，因此，依水土保持法第四條及同法第八條第一項之規定， 廖君 為水土保持義務人，自得具同法第十二條至第十四條之適用」、「另廖君是否擬具水土保持計畫乙事，經查廖君並未擬具水土保持計畫書，係針對整地事宜向本府提出『山坡地陂坡殘壁整修計畫』，並經本府核准（如附件一、二），詎未依原計畫書內容辦理整坡作業，擅自擴大開挖整地，將土方推入該地號北側坡地，除造成該地大部分土地裸露外，邊坡更形成多處沖蝕溝，影響自然景觀及當地水土保持甚詎」等語（見本院本案卷宗第五六、五七頁），惟：
（一）彰化縣政府上開覆函隨函檢送之附件，其中關於被告在八十七年一月二十日向彰化縣政府所提出之「山坡地陂坡殘壁整修申請書」，除申請原因外，關於整修作法與動工日期部分，係分別記載：「作法：如後所附相片中三處陡坡殘壁，以二十天時間利用挖土機將高處之土石順序扒下，使之成為坡度較緩坡面，往後種植分三種，坡度較陡處種植芒草，坡度次陡處種植楊桃及鳳梨，坡度平緩處種植樟樹、百慕達草、烏心石、美人樹等綠化美化環境」、「動工日期：經核准後選定在春節後二月二十八日開工，並呈報知會貴單位以利貴單位監督，並保證絕無土石運出」等字，另彰化縣政府受理上開申請之後，於八十七年一月二十一日以彰府農保字第一三五一三號函核准被告在彰化縣○○鄉○○○段第五九九之九號山坡地上，施設山坡地殘壁整地坡作業之覆函，除同意被告之申請外，亦僅於說明欄表示：「台端定於本（八十七）年二月二十八日開工，工作天數二十天，施工時應注意安全外，雨季時請勿施工並嚴禁土石方外運」，上情亦有彰化縣政府上開覆函與附件在卷可憑（見本院本案卷宗第五六至六二頁）。依據上開事證，顯示本案被告所提出之「山坡地陂坡殘壁整修計畫」，已經彰化縣政府核准。復因被告上開申請合於證人丙○○（即彰化縣政府當時承辦人員）於本院前審所證稱之「簡易水土保持申報實施要點」之規定（見本院上訴卷一第二二七頁），經本院向彰化縣政府函查核准之前，何以未依「簡易水土保持申報書」之格式，要求被告填寫預定水土保持處理之項目與數量，彰化縣政府已分別於九十三年八月四日以府農工字第○九三○一四九四七六號函向本院復稱：「．．．．．．廖君所提出之『山坡地陂坡殘壁整修申請書』雖無『簡易水土保持申請書』之格式，但兩者申請辦理水土保持處理與維護之意思表示則是一致的，再查，前揭申請書內容對於水土保持處理與維護之申請人、施作地點、項目、工期及開工日期等皆已敘明，其內容實質上與『簡易水土保持申請書』無異」（見本院本案卷宗第一八二頁）、「．．．．．．（核定之）水土保持項目：整修三處陡坡使成較緩坡面後，種植芒草（坡度較陡處）、楊桃及鳳梨（坡度次陡處、樟樹、百慕達草、烏心石、美人樹（坡度平緩處）」（見本院本案卷宗第一八六頁）等語，此有上開覆函在卷可稽。依據主管機關彰化縣政府之上開函覆內容，顯已認定被告有提出相關之水土保持計畫。且彰化縣政府為主管機關，如果本案被告提出上開「山坡地陡坡殘壁整修計畫」之申請時，有未擬具相關之水土保持計畫，致尚應提出其他水土保持計畫之情事時，彰化縣政府本於主管機關之權責，本應依據水土保持法第十二條至十四條之規定限期補正，始可核准。如彰化縣政府主管機關怠於通知補正或改正，即予核准，將令申請人即被告於主觀上認定其所為之申請，因已合於相關法令之規定，申請才會被准許，在此情形，何能事後反認被告有故意「未先擬具水土保持計畫」而使用上開土地之情事，並據以訴究其「未先擬具水土保持計畫」所生責任？綜合上情，本院認被告並無「未先擬具水土保持計畫」即使用上開土地，致生水土流失之情形。
（二）又就彰化縣政府上開覆函所稱經核定之水土保持項目，即：整修三處陡坡使成較緩坡面後，種植芒草（坡度較陡處）、楊桃及鳳梨（坡度次陡處、樟樹、百慕達草、烏心石、美人樹（坡度平緩處）等事項，經本院訊問證人丙○○，其已證稱被告當時有依上開計畫實施與植栽（見本院本案審理筆錄）。本案亦無其他積極證據足以證明被告未整修三處陡坡使成較緩坡面，或有未完成上開植栽項目之情事。雖彰化縣政府上開覆函指稱同意被告開挖整地之面積僅有一千平方公尺，且指被告「擅自擴大開挖整地，將土方推入該地號北側坡地，除造成該地大部分土地裸露外，邊坡更形成多處沖蝕溝，影響自然景觀及當地水土保持甚詎」；本案公訴人於偵辦本案之後，先後於八十七年九月二十八日及同年十月三十日至現場履勘，亦認石頭公段第五九九之九號山坡地之北側坡地有水土流失情形（見他案偵卷第一一六、一六四頁），並拍攝照片為證（又原審法院曾於八十七年十二月十日及八十八年三月二十九日前往現場勘驗，所攝照片亦有水土流失情形，但於本院前審前往勘驗時，因雜草叢生，已看不出毀損林相）；另證人即國立中興大學森林系副教授 呂金誠 依據卷附被告施工前後之航照圖（分係八十六年十二月三日與八十七年七月一日拍攝），所提附卷報告及於原審所為之證詞，亦略述：伊專精生態及航空測量，前者○○○區○○段小徑右邊坡，應係芒草地，上段右邊及下方平坦處應係茶園，其右再緊鄰為闊葉林（應即保安林地），小徑左側邊殆為闊葉林，坡度極陡（應即五九九之九地號北側邊坡），後者航照圖顯示，從旱田至上段部分已被剷平，左側發生嚴重之沖刷溝，原闊葉林大部分因土石流失殆被毀，依前後兩期航照圖判釋，該區域左側闊葉林受創嚴重；右側闊葉林亦小部分受創，草生地及茶園則完全被毀，植物生長覆蓋係長期間，上開土地林木因自然因素受創，幾乎微乎其微，不可能是自然造成，應屬人工干擾所造成等語。惟本案被告否認彰化縣政府同意其開挖整地之面積僅有一千平方公尺，亦否認其有擴大開挖整地，更否認有將土方推入該地號北側坡地，造成水土流失等情事。就上開事項，經查：
（１）彰化縣政府雖於八十七年四月七日以彰府農保字第○六○七九二號函，以被告「未做好水土保持處理與維護工作」為理由，撤銷該府上開八十七年一月二十一日彰府農保字第一三五一三號核准函，惟被告當時係如何「未做好水土保持處理與維護工作」，卷內並無具體事證或當時拍攝之照片可資審核。雖在八十七年四月七日之前，彰化縣政府人員（即證人丙○○與 江培進 ）曾會同被告、及南投林管處竹山工作站人員、臺灣省政府農林廳水土保持局人員、社頭鄉公所人員、以及社頭鄉泰安村、平和村、仁和村之村長到現場會勘，但會勘紀錄關於開挖整地部分，除達成「開挖整地部分，由彰化縣政府通知業主停止一切開發行為，並限於一個月內完成植生改善處理，至於排水系統之施設，依規定應向南投處及縣府申請許可後，始可動工」、「該地北側坡地依三位村長及里民共同反應，為確保下游居民生命財產之安全，由業主會同三村村長予以規劃設計擋土牆，並將設計圖送本府審核施工，擋土牆設計高度以不超過四公尺為原則」等會勘結論外，亦無被告當時有雇請工人將所開挖整地之土方推入石頭公段第五九九之九號山坡地之北側坡地，造成現場坡面裸露等記載（會勘紀錄見他案偵卷第九、十頁）。而參與上開會勘之彰化縣政府人員江培進，於本院前審僅證稱：「（本案）是丙○○辦的，我開車載丙○○去」等語（見本院上訴卷一第二○八頁）。另實際經辦此項公務之彰化縣政府人員丙○○，雖於偵查中證述：「．．．．．．他聲請時是要整坡，做植栽，但是他後來把保安林地的土堆到私有農地上，造成他私有土地裸露及水土流失情形，我就在三月二十六日要求他做緊急措施，並予以處分及撤銷許可」（偵卷四七頁）、「不符合，他把土丘鏟平，土都推到他私有土地下造成水土流失，坡面裸露」等語（他案偵卷一一九頁），並於原審法院證述：「．．．．．．因民眾檢舉，我有去會勘，可比對兩邊山坡未開發之現況，完全不同，沒有開發前，我們沒有拍照．．．．．．」各情（見原審卷一第一五四頁）。惟其在本院前審則證稱：「他當時提出之簡易水土保持計畫書，我有去現場勘驗，發現殘壁部分是有核准，因這部分可作水土保持來整地，案件聲請後我們同意他二十個工作天，但禁止土石外運，開工不到五天，事後引起當地民眾的抗議，我到現場去看發現部分的土石可能因施工而掉落北側坡面，造成林木的毀損和土石的沖蝕，我認為違反水土保持法，就撤銷其許可和查處」、「（被告究竟是蓄意或因施工中自然掉落，致土石推入五九九山坡地北側），這點我不清楚，但依常理判斷，施工作業中仍有部分土石可能會掉落北側，因當時勘驗時北側是高凸的，則土石掉落也是難免的」、「如果施工過程中土石推到北側能夠保持一點緩衝地帶，可以避免造成這個現象」等情（本院上訴卷一第二二○至二二二頁）。依據證人丙○○之前後證詞，被告在雇請工人開挖整地時，是否有將開挖整地之土方推入石頭公段第五九九之九號山坡地之北側坡地之故意行為，致造成現場坡面裸露、有幾處明顯沖蝕溝、且坡面原有自然林香楠多株連根拔起傾倒，致生水土流失之加重結果，亦非可遽認。
（２）又本案彰化縣政府上開覆函內容，雖稱該府同意被告開挖整地之面積僅有一千平方公尺，並指被告有擅自擴大開挖整地之情形，惟依據本案被告所有申請文件，及彰化縣政府當時之所有核准文件，均無開挖整地面積僅限制一千平方公尺之記載（行政法院八十九年度判字第二二○一號判決書，亦認此部分無資料可佐）。雖證人即當時彰化縣政府之主辦人員丙○○於本院本案審理時，證稱：「當時我在核准文件上面，我是有疏忽了一點，應該說被告有聲請面積有那麼多，我只准予被告一千多平方公尺（筆錄誤載為坪）面積而已，但是這部分我沒有寫的很明確，就是說我當時的公文上沒有明確准予他有多少面積，但是因為我有去現場去看，被告只有動工的一點點，我有向被告講好只能動工這一點點就好」、「．．．．．．這有在現場說好」等語（見本院本案卷宗第一○一頁），但此為被告所否認。而被告於八十七年一月二十日向彰化縣政府所提出之「山坡地陂殘壁整修申請書」，除記載申請地號○○○鄉○○○段五九九之九地號一．五三七八公頃外，其整地地點只有在「作法」欄下載述：將如後所附相片中三處陡坡殘壁，以二十天時間利用挖土機將高處之土石順序扒下，使之成為坡度較緩坡面，往後種植分三種，坡度較陡處種植芒草，坡度次陡處種植楊桃及鳳梨，坡度平緩處種植樟樹、百慕達草、烏心石、美人樹等綠化美化環境等情，有上開申請書影本在卷可稽。上開「山坡地陂殘壁整修申請書」與所附相片，除記載申請整地地號○○○鄉○○○段五九九之九地號一．五三七八公頃之外，既均未具體限定整地範圍，證人丙○○證稱只准一千平方公尺乙節，又為被告所否認，而證人丙○○亦無法具體指陳同意整地之一千平方公尺係指何處，則何處係彰化縣政府所指「擅自擴大開挖」之土地，同亦無法查明。再徵之證人丙○○承辦本件「山坡地陂殘壁整修申請書」之申請，處理有無疏失，至少關係本身之行政責任，其所證口頭指示（或約定）整地面積一千平方公等情是否屬實，在別無其他佐證足以證明之情形下，亦非可以遽認。參酌上開各情，本院爰不為被告有：擅自擴大開挖整地，未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失之違法情事之認定。
六、綜合上述，公訴人指訴被告有犯水土保持法第三十三條第三項之未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失罪部分，其犯罪不能證明（因被告難認有未擬具水土保持計畫、或水土保持計畫未經核定擅自實施、或未依核定之水土保持計畫實施、或違反規定超限利用山坡地未在限期內改正等情形，亦無從認定其有原審判決所判認山坡地保育條例第三十五條第三項前段之罪）。依據前開說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。原審判決仍為被告有未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失之罪責，此部分尚有未合。被告上訴指摘原判決此部分不當，其上訴為有理由，自應由本院將原判決關於乙○○未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失部分，予以撤銷，並就被告被訴未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致生水土流失部分，為被告無罪之判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十四年一月十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官江錫麟
法官胡忠文法官廖柏基右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官詹錫朋中華民國九十四年一月十三日
Ａ