裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上字第234號民事判決
裁判日期：民國94年01月12日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度上字第234號上訴人即被上訴人乙○○上訴人丙○○被上訴人甲○○上二人共同訴訟代理人 薛西全 律師
盧兆民 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國93年9月24日台灣高雄地方法院93年度訴字第1570號第一審判決各自提起上訴，本院於民國93年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文乙○○上訴及假執行之聲請均駁回。
丙○○之上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○、丙○○各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人乙○○主張：對造上訴人丙○○及被上訴人甲○○於民國93年2月初，共同向乙○○借款新台幣（下同）176萬元（下稱系爭借款），約定一個月後清償，乙○○乃交付票據號碼：ACP0000000號、到期日93年2月6日、受款人為甲○○之同額高雄銀行本行支票（下稱系爭支票），並經丙○○、甲○○兌現，詎屆期未獲清償，屢經催討，丙○○、甲○○均置之不理，爰依消費借貸之法律關係，求為命：丙○○、甲○○應連帶給付乙○○176萬元，及自支付命令繕本送達之翌日即93年6月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（原審判命丙○○應給付乙○○176萬元及其利息，而駁回乙○○其餘請求，乙○○就其敗訴部分聲明不服）。上訴人乙○○於本院聲明：㈠原判決不利於乙○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○應與丙○○連帶給付乙○○176萬元，及自93年6月17日起至清償日止．按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人丙○○辯稱：對造上訴人乙○○自90年10月份起至92年6月份止，以訂購房屋為由向丙○○借款150萬元，嗣乙○○以系爭支票清償上開借款本息（本金150萬元、利息26萬元），丙○○則借用甲○○之名義（帳戶）收受該筆款項，且於支票兌現後，即將乙○○所簽發之借據返還，乙○○主張丙○○與甲○○共同借貸系爭借款，與事實不符等語；被上訴人甲○○則以：其並未向乙○○借貸系爭借款等語，資為抗辯。上訴人丙○○於本院聲明：㈠原判決不利於丙○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回乙○○在第一審之訴；被上訴人甲○○則為駁回乙○○上訴之聲明。
三、兩造不爭執之事實:㈠乙○○於93年2月6日，交付系爭面額176萬元之高雄銀行本行支票予丙○○，該支票於93年2月11日兌現。
㈡高雄銀行前金分行93年8月2日93高銀金字第1212號函及系爭支票影本(原審卷第46至48頁)。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠丙○○有無向乙○○借貸系爭借款？㈡甲○○是否有與丙○○共同向乙○○借款？茲分述如下：
㈠丙○○有無向乙○○借貸系爭借款？⒈查丙○○有收受乙○○交付系爭支票並兌現之事實，已如前
述，惟丙○○否認有向乙○○借款，並辯稱：因乙○○自90年10月份起至92年6月份止，以訂購房屋為由陸陸續續六、七次向其借貸共計150萬元，系爭支票即係乙○○用以清償借款之本息云云，然為乙○○所否認，經查：
⑴丙○○對於系爭支票係乙○○用以清償向其借款本息之事實
，僅陳稱：收據已還給乙○○云云，惟150萬元並非小數目，丙○○對於資金來源及如何交付予乙○○之事實又均未能舉証以供本院查證，參以乙○○果係以訂購房屋為由借款，焉有陸陸續續分六、七次借款之理？且乙○○向丙○○借款
一、二次未還，於情丙○○應不可能再續繼借貸予乙○○，，此外丙○○對於系爭支票係乙○○用以清償向其借款本息，又不能舉證以實其說。足見丙○○所辯系爭支票係乙○○用以清償向其借款之本息云云，應無可採。
⑵又乙○○於丙○○上開所辯因購屋向其借貸期間，尚有133
萬5,546元之定期存款，有乙○○提出定期存單為證（原審卷第61頁)，顯見乙○○之資金向來充足，並無向丙○○借貸之必要，更何況乙○○於該段期間亦無購屋之事實，已據乙○○陳明在卷。而兩造除本件紛爭外，並無其他債權債務金錢往來之事實，已如前述，是乙○○主張系爭支票係丙○○向其借款等語，應屬可採。
⑶丙○○雖辯稱：系爭支票之到期日為93年2月6日，在此日
之前，乙○○在高雄銀行前金分行帳號；000000000000之餘額，於93年1月20日只剩1萬8,050元；高雄銀行灣內分行帳號：000000000000之餘額於93年1月27日亦只剩376元，合計僅為1萬8,426元，乙○○大可向丙○○稱無多金錢可供借貸，何須解除三個定期存單云云。惟查，甲○○孫女於89年唸幼稚園時，乙○○為其老師，而乙○○即與甲○○、丙○○認識，為兩造不爭（原審卷第88頁、本院卷第77頁）。則乙○○基於上開情誼解除定期存單而借款予丙○○，衡情尚無不合。
⒉系爭票款系丙○○向乙○○所借，乙○○既係依丙○○之指
示，將系爭支票填載甲○○為受款人，並經甲○○兌現，自發生交付之效力，消費借貸契約之當事人為乙○○及丙○○之事實，應可認定。丙○○徒以支票為無因性而否認向乙○○有消費借貸，依上說明，核無可採。丙○○既未清償借款，則乙○○本於消費借貸之規定，請求丙○○返還系爭借款，為有理由。
㈡甲○○是否有與丙○○共同向乙○○借款？⒈查消費借貸契約屬於債權債務契約，而債之關係為特定人間
之權利義務關係，債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故契約當事人以外之第三人，不問其實際上有無參與情事，契約當事人均不得逕對該第三人請求履行契約債務。
⒉乙○○主張系爭借款係丙○○與甲○○兩人共同借貸，甲○
○與丙○○應負連帶返還之責云云，係以丙○○於借款時指示乙○○應以甲○○為票據受款人，且該借款亦經由甲○○之帳戶兌現為其論據。惟查：
⑴依乙○○陳述：「（問）系爭借款是何人所借？（答）是丙
○○向我借的，但因丙○○告訴我說甲○○叫她將支票之受款人填載為甲○○之名義，所以我才填載甲○○為受款人。（問）是何人出面與妳洽談借貸事宜？（答）是丙○○。（問）為何將甲○○列為本件被告？（答）因為甲○○叫丙○○將款項匯入其戶頭，所以我認為甲○○也是共同借款人，但我本人確實未曾與甲○○接觸過洽談借款事宜。」等語（原審卷第53、54頁），依乙○○所述借貸經過，足見系爭借款係丙○○以個人名義向乙○○所借，且借貸細節均係乙○○與丙○○直接洽談，乙○○未曾與甲○○接觸洽談借款相關事宜，債權債務之主體應係締結契約之乙○○及丙○○，甲○○雖是系爭支票之受款人，且借款係經由其帳戶所兌領，然其既非契約之締結者，即屬契約當事人以外之第三人，乙○○自不得逕對其請求履行契約債務，故乙○○以系爭借款係甲○○與丙○○兩人所借，主張甲○○應負連帶償還之責，尚屬無據。
⑵乙○○主張：丙○○說甲○○交代支票受款人寫甲○○可多
一個保障云云，為丙○○所否認，乙○○又不能舉證以實其說，尚無可採。乙○○又主張：丙○○借用甲○○之名義以受該筆款項，丙○○有代理或表見代理之情云云，惟查，乙○○並不能舉證證明丙○○係代理甲○○借款，而乙○○亦自承未曾與甲○○接觸洽談借款事宜，已如前述，顯見甲○○對丙○○借款亦無表見之事實，足使乙○○認為丙○○係代理甲○○借款。尚難因丙○○要求乙○○將系爭支票受款人記載甲○○及系爭支票存入甲○○帳戶，遽認丙○○有代理甲○○或甲○○有表見代理之情，是乙○○據此主張甲○○應負連帶償還之責，亦無可採。
五、綜上所述，原審判命丙○○應給付乙○○176萬元，及自支付命令繕本送達之翌日即93年6月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回乙○○對甲○○部分之請求，經核並無違誤。上訴人乙○○及丙○○各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。乙○○上訴請求甲○○給付部分，既無理由，其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，本件乙○○及丙○○之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年1月12日
民事第五庭審判長法官蔡明宛
法官黃科瑜法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年1月12日
書記官王婉蓉附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之