裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年聲再更(一)字第1號刑事裁定
裁判日期：民國94年01月12日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定94年度聲再更(一)字第1號聲請人甲○○原名 許振華 即受判決人上列聲請人因違反稅捐稽徵法案件，對於本院91年度重上更㈢字第44號中華民國92年9月30日第二審確定判決（台灣高雄地方法院84年度訴字第1896號、台灣屏東地方法院檢察署83年度偵字第3957、5255號、臺灣高雄地方法院檢察署84年度偵字第7000、10
136、12854、15268、15762、15149、6286、8375、16440、18251、20645、20734、22761、22901、23620號、85年度偵字第122、2071、10039、6332、6477、7741、9915、1003
9、10118、11418、11591、13093、16060、28690、2004、29358、30111號、86年度偵字第2035、6226、10203、1020
4、11095、16411、17556、21317、21600號、89年度偵字第16465號、90年度偵字第7517號、台灣花蓮地方法院檢察署84年度偵字第4234號），聲請再審，本院裁定後，經最高法院第一次發回更審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請人即受判決人（以下稱聲請人）甲○○（原名許振華）再審意旨略謂：
㈠榮鼎工程有限公司（以下簡稱榮鼎公司），並非聲請人所有
，其營業住址設於高雄市○○○路○○號4樓之一，並非設於○○區○○○街○○○號4樓之一。
㈡按所得稅法第88條第1項規定，扣繳義務人於給付各項所得
時，應按同法第88條、89條、92條等規定，繳交扣繳稅款，填寫扣繳暨免扣繳憑單，向稽徵機關辦理扣繳申報，並將扣繳暨免扣繳憑單寄發扣款人，本件扣繳暨免扣繳憑單既係為履行公法之義務，而向稅捐機關填報，且扣繳暨免扣繳憑單亦無法於稅法上做為增加營業成本之用，聲請人並無增加公司營業成本之意圖，縱此內容有不實，亦難說有登載不實之罪名。又本件係本公司會計依慣例主動填製寄發，非如原審判決書所言，由聲請人交不知情之會計事務所人員，據於填製『八十二年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單』，持於申報：
：：等語，自難謂聲請人為間接正犯。
㈢依原審判決書第10頁後段之言：85年8月28日國稅局財國稅
法字第8504037號函（附件1）認定華瑩工程有限公司（以下簡稱華瑩公司）有逃漏稅，88年9月4日財高國稅法字第880418（附件2）37號函亦證明華瑩公司，政揚工程有限公司（以下簡稱政揚公司）按同業利潤標準核定所得額，並未逃漏稅，然原審卻依國稅局人員 王承翠 小姐之言，超過法定標準為由論罪，然新證據顯示政揚公司82年度之營業額，僅0000000元，並未超過法定標準，且依同業利潤標準核定稅額確定在案，是故絕無逃漏稅捐之情事，顯示王承翠小姐之證詞，純屬誤會。
㈣依營利事業所得稅之核定方式計分三種；⑴按實際申報，調
查核定，即業者所謂查帳⑵以不低於該業所得額標準申報核定，即業者所謂依同業利潤標準書面審核。⑶對於不辦申報結算者，依同業利潤標準或查得資料核定。查核準則乃屬非法律位階之行政命令，國稅局僅依三種方式核定營利事業所得稅，而所得稅法第71條規定結算申報時無需提示帳簿、文據，俟本局進行調查或復查時，始依所得稅法第83條第1項規定，提示有關各種所得額，及文據供查核之帳簿，是故聲請人提示工程下包之工資表供查核，係屬正當，況該工資表係 潘法男 所偽造，聲請人純屬不知，原審卻又未准聲請人與潘法男庭上對質；且依據事實，82年度營利事業所得稅調查或復查之時間，最早要在84年底或85年間，然本案發生時間卻在83年5月；是故應認聲請人並無行使偽造工資表用於增加公司成本，意圖為逃漏稅之用，原審認定之證據，判決之基礎實為絕大之錯誤！原審判決書所言附隨業務上所應製作之『82年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單』，並非向稅捐機關申報華瑩、政揚、榮鼎公司82年度之營利事業所得稅：：：
虛列渠等於82年間曾在華瑩、政揚、榮鼎公司之成本，此點該時聲請人尚未向國稅局申報82年度營利事業所得稅，新證據顯示，原審判決聲請人有罪殊為不當！㈤原審判決書第7頁第1行指證聲請人向潘法男收購82年度工
資表1億1千5百萬元，然附表名冊編號1號至273號總金額計4千5百82萬6百元，此金額即有嚴重之誤差，其內又含83年度未申報之工資計119頁，金額計2千2百54萬元，扣除後其總價為2千3百27萬元，與1億1千5百萬元誤差極大，又前審判決書第9頁第5項言明政揚公司逃漏營利事業所得稅136370元，然附表工資名冊卻僅有4頁，編號82至84金額僅42萬元。
㈥原審只因稅捐稽徵機關接獲被虛報所得者檢舉遭政揚公司虛
報所得，聲請人又基於行使偽造文書之犯意，提附表2編號80至84號工資表供稅捐稽徵人員查核，予以行使，足以生損害 林怡析 等人及稅捐稽徵之正確性，係依憑聲請人所為不利於己之自白，奈並無其他之補強證據足於擔保自白和事實相符，而判決有罪。另本件係潘法男挾怨報復而誣指聲請人，欲脫卸其刑責。
㈦華瑩公司、政揚公司於82年申報營利事業所得稅結算時，並
未提出2家公司之工資表，且依上開2公司82年度營利事業所得稅結算申報核定通知書及82年度調整法令及依據說明書所示，2家公司係依同業利潤核定稅捐確定，且未逃漏稅捐，此有高雄市國稅局93年9月24日財高國稅法字第09300607號函及其附件可憑，可證證人王承翠所言不實，故聲請人並無行使偽造文書及逃漏稅之犯行。
㈧本件更二審係依所犯行使業務上登載不實文書罪與公司負責
人以不正當方法逃漏稅捐罪有方法結果之牽連關係，從一重之公司負責人以不正當方法逃漏公司稅捐罪論處，按刑法第
2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，而更三審卻依92年判例分科併罰，判決行使偽造文書及稅捐稽徵法2罪，奈裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，原更三審疏未斟酌，前後判決法令上大為不同。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該據證從形式上觀之，無顯然之瑕疵，毋須經過調查，可認為足以動搖原確定判決，且須在最後事實審法院判決前已存在，而為法院或當事人所不知，致未提出或雖知而不能提出而言（最高法院92年度台抗字第480號裁判要旨參照）。次按，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，固為刑事訴訟法第420條第1項第6款所明定。惟所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度台抗字第71號裁判要旨參照）。
三、經查：㈠聲請人聲請再審時雖未提出榮鼎公司之相關登記資料供本院
前審參酌，嗣於抗告狀中始檢附高雄市政府營利事業登記公示詳細資料，惟查原確定判決認定聲請人係榮鼎公司之實際負責人，因此名義上榮鼎公司是否為聲請人所有，與本案之事實認定無關。
㈡又聲請意旨主張扣繳暨免扣繳憑單係履行公法上義務，無法
作為增加營業成本之用，且係公司會計依慣例主動填製寄發，難謂聲請人為間接正犯云云。惟查原確定判決認定聲請人將不實工資表交給不知情之會計師事務所人員填製「82年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單」，並用以申報82年度之營利事業所得稅等情，已於本院原確定判決理由欄內詳敍證據，並說明其為間接正犯之理由，聲請意旨，既未舉出新證據，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符，尚難據以聲請再審。
㈢再者，聲請意旨雖提出政揚公司82年度營利事業所得稅結算
申報核定通知書以為新證據，主張未超過法定標準，且依同業利潤標準核定稅額確定在案，絕無逃漏稅捐情事云云；惟查，華瑩公司、政揚公司、榮鼎公司等逃漏營利事業所得稅之事實業經財政部高雄國稅局函覆在卷，且證人即國稅局人員王承翠於本院原確定判決調查時證稱：「（問：妳說88年9月4日財高國稅字第8801837號函敍明華瑩公司並未逃漏稅，85年8月28日財國稅法字第8504037號函認定華瑩公司及榮鼎公司漏稅究竟何者為正確﹖）之前我們逐筆清查，沒有發現逃漏稅，後來我們重新整理，各縣市亦彙整檢舉逃漏稅金額重新計算結果，已經超過法定標準，所以就有逃漏稅問題」等語（見本院重上更㈢字第44號㈣卷第172頁），是財政部前稱不生逃稅之見解，已因虛報所得之金額增加，基礎事實變更而無再適用之餘地，從而前開見解，難執為聲請人有利之認定。本院原確定判決已於理由欄就財政部高雄市國稅局88年9月4日財高國稅法第00000000號函何以不足採，及本案係經重新整理，重新計算結果，超過法定標準，所以有逃漏稅問題等情，詳細說明其取捨之理由。從而，聲請人所提出之稅捐機關初步之核定通知書，並非從形式上觀諸，毋經調查程序，顯然可認為足以為動搖原有罪之確定判決，故不具有再審聲請新證據之特性，不能據為再審聲請之原因。
㈣確定判決於事實2記載：聲請人係於稅捐稽徵機關接獲被虛
報人檢舉函時，另基於行使偽造私文書之犯意，提出請領工資表交稅捐稽徵人查核，以行使該偽造之私文書；原確定判決並未認定聲請人於申報營利事業所得稅結算時有提出工資表，所以聲請人提出之高雄市國稅局93年9月14日函所載事項與聲請人是否涉犯行使偽造私文書罪無關。且稅捐稽徵法第41條係代罰性質，與行為人意思無關，亦無方法結果可言，原確定判決認與所犯行使偽造文書罪部分，分論併罰併無違誤，聲請意旨指稱有刑法第2條第1項之適用顯有誤解，亦非適法之再審理由。
㈤此外，聲請意旨主張：聲請人提示工程下包之工資表供查核
係屬正當，該工資表係潘法男所偽造，原審卻又未准聲請人與潘法男對質；本案發生時間在83年5月，該時點聲請人尚未向國稅局申報82年度營利事業所得稅；原審判決書與附表名冊金額有嚴重誤差云云。此部份均屬聲請人徒就卷宗內業已存在之事證，針對法院取捨認定之職權行使加以指摘，並非所謂發現新證據。
㈥原審適用法律是否正確無誤，並非刑事訴訟法第420條第1項各款所定之再審理由。
四、綜上所述，本件聲請人聲請再審之理由，無一與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定要件相符，顯無再審理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國94年1月12日
刑事第八庭審判長法官惠光霞
法官趙文淵法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國94年1月12日
書記官邱麗莉