臺灣高等法院94年度上訴字第3584號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3584號刑事判決

裁判日期：民國95年01月26日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3584號上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
(現於台灣台北看守所羈押中)上列上訴人因被告常業詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第231號，中華民國94年9月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第12853號；併辦案號:台灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第3128、4343號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○因經濟拮据，於民國九十三年四月間，經由其大嫂 鄭棋文 之介紹認識鄭棋文之姊夫 鍾尚穎 ，而與鄭棋文、鍾尚穎、鍾尚穎之女友 廖辰晏 （以上三人另案經臺灣彰化地方法院九十四年度金重訴字第一號案件刑事判決分別判處鍾尚穎共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑伍年，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為叁年以下。扣案如該判決附表一所示之物，均沒收之。鄭棋文共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑叁年陸月。扣案如該判決附表一所示之物，均沒收之。廖辰晏共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑叁年貳月。扣案如該判決附表一所示之物，均沒收之。)、 黃明德 （綽號「阿炮」，在逃）及在大陸地區姓名年籍均不詳綽號「老虎」（其下尚有代號「Ａ１６８」、「Ｂ１」、「ＣＫ」、「Ｈ２」、「Ｌ」、「Ｌ１」、「Ｍ」、「Ｐ」、「Ｐ１６８」、「Ｐ２６８」、「ＳＭ」、「Ｖ１」、「ＸＬ」、「Ｘ８」等十四個分支）、「ＮＩＫＥ」、「Ｆ１（聰敏仔）」、「大師兄」、「肯德基」等成年人所組成之詐欺集團（下稱大陸地區詐欺集團成員），共同基於意圖為自己不法所有，依犯詐欺罪賴以維生之常業詐欺之犯意聯絡，自九十三年四月十二日起至九十四年四月二十一日止，先由大陸地區詐欺集團成員蒐購臺灣地區之人頭帳戶存摺、印章及提款卡後寄回臺灣予鍾尚穎，鍾尚穎則指示廖辰晏具名承租位於臺北市○○區○○○路○段○○○號九樓之五之房屋，作為成員聚集地點，每日上午九時許，由鍾尚穎負責持扣案之人頭行動電話與大陸地區之詐騙集團成員聯繫，取得預定匯入詐騙款項之人頭帳戶帳號，再指示甲○○於星期一至星期五上午八時三十分許，駕駛車牌號碼0000—ＫＡ號之自用小客車至桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○號搭載鄭棋文前往上址樓下，等候廖辰晏交付當日預定匯入詐騙款項之人頭帳戶存摺、提款卡及聯絡用之人頭行動電話等，並由鍾尚穎、廖辰晏、黃明德為一組，駕駛車牌號碼0000—ＥＧ號自用小客車，甲○○、鄭棋文為一組，駕駛車牌號碼0000—ＫＡ號自用小客車，分別至郵局等金融機構測試帳戶是否列為警示帳戶能否使用，測試完畢後，再以人頭行動電話向大陸地區詐騙集團成員回報，待大陸地區詐騙集團成員確認帳戶未遭警示凍結後，隨即以附表一所示之電話詐騙方式訛騙如附表一所示之各被害人，致附表一所示各被害人均因之陷於錯誤，而分別匯款或轉帳至附表一所示大陸地區詐欺集團成員向不詳人士所蒐購之郵局或銀行之帳戶內，大陸地區詐騙集團成員再以電話聯繫甲○○、鄭棋文、鍾尚穎、廖辰晏、黃明德等人，由其等分組至郵局等金融機構或所設之自動櫃員機以臨櫃領款或提款卡提款方式，提領出贓款，每日下午五時結束工作後，由甲○○駕駛車牌號碼0000—ＫＡ號之自用小客車搭載鄭棋文，返回臺北市○○區○○○路○段○○○號九樓之五樓下，將提領之贓款、人頭帳戶存摺、提款卡及聯絡用之行動電話等交回鍾尚穎及廖辰晏，再由鍾尚穎及廖辰晏統一記帳與大陸地區詐欺集團對帳拆帳，於留取提領贓款之百分之八後，再依大陸地區詐欺集團成員之指示，將百分之九十二之款項匯往指定之帳戶，甲○○及鄭棋文並自九十三年四月至同年九月各向鍾尚穎領取月薪新臺幣（下同）六萬元，並自同年十月起各領取月薪十萬元，作為報酬，甲○○、鄭棋文、鍾尚穎、廖辰晏、黃明德及大陸地區詐欺集團成員均恃此維生，以之為常業。嗣於九十三年四月二十八日上午十一時許，甲○○在址設臺北市○○區○○○路○段一二四之一號之臺北榮星郵局測試戶名 黃麗紅 ，帳號0000000號帳戶補登存摺時，為郵局職員察覺該帳戶為警示帳戶而報警查獲，並扣得如附表二編號一所示之物，惟甲○○仍不知悔悟，於移送臺灣臺北地方法院檢察署經檢察官訊問飭回後，仍承前常業詐欺之犯意繼續參與詐騙款項之提領工作，嗣於九十四年四月二十一日下午五時五分許，甲○○駕駛車牌號碼0000—ＫＡ號之自用小客車搭載鄭棋文至臺北市○○○路○段○○○號前，欲將人頭帳戶、當日提領之現金及行動電話交予鍾尚穎及廖辰晏時，為警當場查獲，並於該自用小客車上，扣得如附表二編號二所示之物，於車牌號碼0000—ＥＧ號之自用小客車上，扣得如附表二編號三所示之物，又於同日下午五時三十分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號九樓之五鍾尚穎與廖辰晏之租住處，扣得如附表二編號四所示之物，另於同日下午六時四十分許，在臺北市○○區○○路三段一一六號九樓之一鍾尚穎之住處，扣得如附表二編號五所示之物，始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、證據能力方面：刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本案審判程序時，檢察官及被告對本案全部卷證資料及證人證言，均知其中部分證據有上述第一百五十九條第一項規定之不得為證據之情形，而對此類證據之證據能力，均表示「沒有意見」（見本院卷第六十七頁），依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，應視為被告等已同意前揭各該證據可作為證據。本院斟酌前揭各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故本判決所引用各證據，性質上為傳聞證據者，自得採為認定本案犯罪事實之證據。
二、訊據被告甲○○在本院對原審判決之犯罪事實認罪（見本院卷第六十七頁），經查：
㈠⒈核與證人即共同被告鄭棋文、鍾尚穎、廖辰晏於警詢時及
偵查中結證稱：九十三年四月十二日起甲○○開始受僱於鍾尚穎，甲○○與鄭棋文為一組，星期一至五每天八點半上班，廖辰晏會將存摺、提款卡、公用手機等工具交給甲○○、鄭棋文，然後由甲○○、鄭棋文輪流測試金融卡，確認人頭帳戶是否遭凍結，如是，就用公家手機回報大陸，若否，再依大陸那邊打公機來所做之指示提領款項，或鍾尚穎之指示匯款，至下午五點郵局下班後，甲○○、鄭棋文將整日提領金額送到鍾尚穎之現住處，由廖辰晏統一作帳與大陸對帳，甲○○原先月薪為六萬元，自九十三年十月起月薪為十萬元等語相符（見彰化縣警察局刑案偵查影印卷一第四頁至第五頁、第六頁、第十頁至第十二頁、臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第三一二八號偵查影印卷一第十八頁至第二十二頁、第五十頁至第五十五頁、第六十二頁至第六十五頁、第一○二頁至第一○三頁）。
⒉另有監察電話0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000號彰化機動查緝隊通訊監察作業譯文摘要報告書在卷可稽（見彰化縣警察局刑案偵查影印卷一第七頁反面至第九頁、第十三頁反面至第十四頁、第三十五頁至第三十七頁），復有如附表二應沒收物品欄所示之物扣案可資佐證。
⒊如附表一所示之被害人，確於附表一所示之時間、地點遭
大陸詐欺集團成員以附表一所示之詐騙手法詐欺如附表一所示之金額，並依其指示匯入如附表一所示之帳戶內，業據附表一所示之被害人於警詢、偵查或原審審理時證述明確在卷（見彰化縣警察局刑案偵查影印卷二第十五頁至第四十三頁、臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第三一二八號偵查影印卷二全卷、地院卷第四十頁至第四十二頁、第四十三頁至第四十四頁、第一○五至第一○八頁），並有如附表一備註欄所示之郵政國內匯款執據、匯款單、自動櫃員機交易明細附卷足憑（見附表一備註欄所示附卷頁次）。足證被告任意性自白，核與事實相符，應堪採信。
㈡被告雖在原審辯稱：伊未參與電話詐欺，僅為詐欺集團提領
款項，且下班後還有賣檳榔，一個月收入約二萬元，伊應為幫助犯云云。惟查：
⒈按刑法所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活
動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年臺上字第五一○號判例參照）。
⒉被告於九十四年四月二十二日警詢時即坦承鍾尚穎指派其
星期一至星期五每日早上開車載鄭棋文至臺北市○○區○○○路○段○○○號九樓之五樓下等候廖辰晏拿存摺、提款卡及聯絡用之行動電話後，其與鄭棋文至郵局測試帳戶是否能用，然後等候大陸地區「Ｆ１」、「Ｈ２」、「ＳＭ」、「Ｖ」、「ＮＩＫＥ」等人電話指示後，再依指示之帳戶領錢，每月十萬元薪資，其與鄭棋文一天平均提領約七十萬元等情（見彰化縣警察局刑案偵查影印卷二第九頁），於同日檢察官偵訊時復自承其知道扣案之現金是詐騙款項，原本被臺北警方查獲就不想做了，因要鍾尚穎為其請律師，加上經濟壓力，所以一直做到九十四年四月二十一日為警查獲時等語（見臺灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第三一二八號偵查影印卷一第二十頁），足見被告星期一至星期五每日上午八時三十分許迄下午五時許，均前往郵局等金融機構測試人頭帳戶是否遭到警示凍結並回報予大陸地區詐欺集團成員，再等候電話指示領取贓款，並因此行為每月可固定領取月薪六萬或十萬元，較諸其供述販賣檳榔月入二萬元之收入顯然高出數倍，其反覆以提款為目的之社會活動，要屬職業性犯罪至堪認定，其恃此維生，至為灼然。另被告雖非直接以電話對被害人施以詐術，但被告於加入之初即對大陸地區詐欺集團成員及鍾尚穎、廖辰晏、鄭棋文、黃明德等人係以電話詐騙方式訛騙被害人匯款至人頭帳戶之事實，知之甚明（見地院卷第一二○頁反面），為圖獲取每月六萬元或十萬元之酬勞，乃從事測試帳戶提款、分贓等行為，其係以自己犯罪之意思而參與，與大陸詐欺集團成員及鍾尚穎、廖辰晏、鄭棋文、黃明德等人就前述常業詐欺犯行，均為共同正犯。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告常業詐欺犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第三百四十條之常業詐欺取財罪。被告雖僅參與詐欺前之測試帳戶及詐欺後之提取贓款之構成要件以外之行為，惟其以自己共同犯罪之意思為之，應依共同正犯論。起訴書認被告應論以常業詐欺之幫助犯，業經原審蒞庭檢察官當庭更正為常業詐欺之共同正犯（見地院卷第一四四頁）。又起訴書犯罪事實欄認被告基於幫助詐欺之犯意，於九十三年四月二十七日至同年月二十八日，以「 王曉冰 」所交付前由不詳姓名年籍人士以黃麗紅名義所申領之高雄民族社區郵局第0000000號帳戶之提款卡，連續提領詐欺集團以電話詐騙所得匯入該帳戶之款項，並幫「王曉冰」補登存摺，惟此為被告於臺灣臺北地方法院檢察署偵訊時杜撰之詞，業據其自承在卷（見彰化縣警察局刑案偵查影印卷一第十七頁反面、地院卷第一四三頁反面），不足採信，公訴意旨此部分容有誤會。另起訴事實雖未敘及被告提領上開黃麗紅郵局帳戶以外之人頭帳戶內款項之犯行，然該部分與檢察官起訴書所載之犯罪事實既具有實質上一罪關係，且經檢察官移送併辦，應為起訴效力所及，本院自得併予審究，併此敘明。
四、原審因而適用刑法二十八條、第三百四十條、第二百十九條、第三十八條第一項第二款之規定，審酌被告為圖不法財物，而與大陸地區詐欺集團成員及鍾尚穎、廖辰晏、鄭棋文、黃明德共犯本案，以附表一所示方式詐騙被害人，犯案次數甚多，期間非短，獲利至鉅，對被害人及社會治安之危害至為重大，被告係擔任詐欺款項之提領，犯罪遭起訴後於原審審理之初未能坦承犯行，臨訟編織飾詞圖卸，浪費司法資源，及至九十四年四月二十一日遭彰化縣警察局查獲經臺灣彰化地方法院裁定羈押後，見犯行無從匿飾，始坦承犯罪，犯後態度難認良好等一切情狀，蒞庭檢察官向原審對被告具體求處判處有期徒刑三年六月，要與被告之犯行相當，原審爰依公訴人之具體求刑對被告量處如有期徒刑三年六月。前揭戶名黃麗紅郵局帳戶所留「黃麗紅」開戶資料，經查並無其人，足見如附表二編號一應沒收物品欄所示黃麗紅之印章係屬偽造，應依刑法第二百十九條規定沒收，餘如附表二應沒收物品欄所示之物，均係被告或共犯所有供犯罪所用或供犯罪預備之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於如附表二編號二至四查扣物品欄所示之現金係屬贓款，應發還被害人，如附表二編號四查扣物品欄所示之第二
十、二十一、二十三、二十四、二十七、二十九、三十、三
十一、三十七、三十八項、附表二編號五查扣物品欄所示之物，與本案犯行無涉，爰不為沒收之諭知，經核認事用法並無不合。
五、上訴駁回之理由:㈠檢察官上訴意旨(檢察官上訴書共有二份)略以:⒈如原審
判決書附表一編號第十六被害人乙○○被害部分與原審判決之被告論罪部分有裁判上一罪之關係，尚未經原審判決論及，漏未審判，難認原判決允當。⒉告訴人丙○○共計遭詐騙新台幣一千零二十六萬六千二百元，同案被告鍾尚穎亦經台灣彰化地方法院於九十四年十月三十一日以九十四年度金重訴字第一號判處有期徒刑伍年，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作叁年，且本件主嫌即化名「洪進輝會長」之人及化名「 鄭永泰 」之澳門博彩公司台籍經理均未遭查緝到案，被告等人所詐欺之款項也未歸還告訴人，因此，原審就被告甲○○之量刑，顯然過輕等語。經查:
⒈上開檢察官上訴意旨⒈被害人乙○○被害部分，業經原審
判決以實質上一罪關係列為被告犯罪事實之一部份(見原審判決書附表一編號第十六部分)，檢察官上訴係誤認原審判決未判決在內，殊為明顯。
⒉本件共同正犯鍾尚穎、鄭棋文、廖辰晏經台灣彰化地方法
院判刑情形有如事實欄所述，並有該法院九十四年度金重訴字第一號刑事判決書附在台灣台北地方法院檢察署九十四年度請上字第三一一號偵查卷宗內可稽。經查，如上所敘述，鍾尚穎係本案犯罪主謀並為在台灣指揮犯罪行為進行者，其籌畫租屋供本案犯罪之用，負責與大陸地區詐欺集團成員聯繫施詐之具體手段、方法，並將所得贓款分贓及匯寄給大陸地區詐欺集團成員，又指揮台灣地區共同正犯實施相關之詐欺行為，乃本案犯罪之首腦，而被告甲○○則係向鍾尚穎領取月薪，且在其指揮之下分擔測試供犯罪用人頭帳戶是否已列入警示戶暨分擔自金融機構提領詐得贓款後，交給鍾尚穎及廖辰晏等行為，其參與犯罪程度與共同正犯鄭棋文、廖辰晏相類似，比共同正犯鍾尚穎則程度較輕許多，原審判決乃依照公訴人之具體求刑而量處被告有期徒刑三年六月，綜合全部犯罪情節及各共同正犯加工於犯罪之情節，原判決對被告甲○○量刑適當，檢察官認量刑嫌輕，據以上訴，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡被告上訴徒求減輕量刑，請求判處有期徒刑三年(見本院卷
第七十三頁)，惟原審判決之量刑，審酌適當，有如上述，被告上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國95年1月26日
刑事第七庭審判長法官蔡秀雄
法官蔡光治法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉瑗中華民國95年1月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第340條以犯第339條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。