裁判字號：最高法院96年台上字第98號刑事判決
裁判日期：民國96年01月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第九八號上訴人甲○○
號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第一二六○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一五四九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○曾因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑十月、四月確定，另因違反藥事法案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑八月確定，前開三罪經定應執行有期徒刑一年七月；又因施用第二級毒品、第一級毒品案件，分經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月、十月確定，經定應執行有期徒刑一年二月；前述有期徒刑一年七月與一年二月，接續自民國九十年十月二十四日起執行，縮短刑期於九十二年四月八日假釋，至九十三年六月十三日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。上訴人竟仍不知悔悟，明知甲基安非他命係政府公告列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十四年九月十九日下午， 陳銘昇 在台中市○○區○○路○○○號住處前之公用電話，撥打0000000000號行動電話（申請租用人為上訴人之朋友 廖繼鈞 ），與上訴人相約交易毒品，同日下午四時許，上訴人至陳銘昇上揭住處前將○．三公克之甲基安非他命，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣予陳銘昇。嗣於同年月二十四日下午三時四十五分許，二人在台中市○○區○○○路○○○號前為警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品（累犯）罪刑。已敘明上揭事實，業據證人陳銘昇於警詢及偵查中之供述（見警卷第十五頁、偵查卷第十七頁），核與上訴人於警詢供稱由其至陳銘昇住處交付價值一千元之安非他命相符。並以扣案之上開號碼之行動電話，及行動電話通聯紀錄所顯示基地台之位置等證據，說明上訴人於販賣時間（九月十九日下午四時左右交付甲基安非他命）曾出沒陳銘昇之住處附近。復以證人陳銘昇供述施用甲基安非他命之時間、行政院衛生署管制藥品管理局九十二年三月十日管檢字第0920001495號函、內政部警政署刑事警察局九十三年四月二十七日（93）刑鑑字第0930086213號函以及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之證人陳銘昇檢驗報告（九十四年九月二十四日經警查獲後採尿送驗，檢驗結果其甲基安非他命及安非他命均呈陽性反應），說明雖上訴人於警詢所稱交付安非他命時間與證人所述不同，應以證人所述之九月十九日為正確之理由。並於理由欄一㈠㈢內分別說明，雖查無上訴人之警詢錄音帶，惟上訴人警詢筆錄仍有證據能力；以及證人陳銘昇之警詢筆錄、偵訊筆錄均具證據能力之理由。為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人否認販賣毒品犯行，雖辯稱：九十四年九月中旬伊向 卓志堅 買安非他命時，陳銘昇剛好打電話聯絡，問伊是否有安非他命，伊告訴要跟朋友買，陳銘昇說一人出一千元，買二千元，量會比較多，伊就載卓志堅到陳銘昇家去拿錢，陳銘昇上車後，伊拿一千元給卓志堅，陳銘昇也拿一千元給卓志堅，卓志堅拿出一小袋安非他命出來，倒一半給陳銘昇，另一半給伊。伊之前說的調貨，是伊跟陳銘昇合資去買安非他命的意思云云。原判決以證人陳銘昇於第一審審理時仍供述其於警詢及偵查之供述出於任意性，自始均未稱其向上訴人購買安非他命時，尚有上訴人之友人在場，於第一審審理時，亦未供述二人合資購買安非他命；上訴人亦無法明確指出聯絡卓志堅之方式，並參酌上訴人對於陳銘昇購買安非他命之先後不一致之供述等，於理由內逐一說明上訴人辯解不足採信之理由。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由不備、理由矛盾或採證違反證據法則之情形。上訴意旨略以：1.警方以不當手段迫使證人陳銘昇構陷上訴人販賣安非他命，且陳銘昇與上訴人間曾有債務糾紛因而挾怨報復，原審有未盡調查之違法。2.本件警詢錄音帶未加妥適保存，致無錄音帶可以證明上訴人之警詢供述係出於非任意性，此舉證上之不利益應由檢察官承擔，原審採取該筆錄作為判斷之依據，違背刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一之規定。3.上訴人於警詢供述販賣安非他命之時間、數量均與證人 陳明昇 供述不一致，原判決未加釐清有判決理由矛盾之違法。4.根據中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心之檢驗報告僅能證明證人陳明昇於同年月十九日至二十三日間施用毒品，並不能證明上訴人於同年月十九日販賣毒品與證人，原判決採取檢驗報告作為認定販賣毒品之憑據，有證據上理由矛盾之違法。5.原判決不採取證人於第一審有利於上訴人之供述，反採取證人於警詢之供述作為上訴人不利之判斷之基礎，僅以距離案發時間較近之警詢供述較為可信，何以該供述之價值優於審判時之陳述？又未說明先後供述不一其採取之理由，有判決理由不備之違法。6.本件上訴人與證人陳明昇間係對向共犯，且證人供出毒品之來源，有獲減刑之寬典，必須有其他補強證據擔保證人供述之真實性，本件除證人之供述外，並無其他證據足以補強，原判決為不利上訴人之判斷，違背刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法。查原判決就其如何認定上訴人有前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已詳敘其所憑之證據及理由，且對於上訴人所辯，如何不足以採信，亦依據卷內資料加以指駁論敘綦詳。證人陳明昇於第一審審理時供證其於警詢及偵查之供述出於任意性（見第一審卷㈡第五十七頁），且上訴人於事實審審理並未指明其與證人間有宿怨或任何糾紛，亦未請求就該部分為調查，上訴意旨指原判決有調查未盡之違法，顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法第三審上訴理由。又原判決除依證人陳銘昇之指證外，並參酌上訴人所稱交付安非他命之時間，行動電話通聯紀錄之基地台位置等各項證據加以判斷，認證人警詢及偵查之供證為可採，並憑以認定本件犯罪事實，並非單憑證人陳銘昇之證述為唯一之證據。上訴意旨謂原判決僅憑陳銘昇之指證，作為唯一之論據，亦有誤會。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云之違法。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年一月五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月九日
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