裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第43號民事判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決94年度上更㈠字第43號上訴人乙○○訴訟代理人 陳適庸 律師複代理人 許博森 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 陳德聰 律師
參加人甲○○（原名 胡占元 ）訴訟代理人 鍾周亮 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國91年4月29日臺灣士林地方法院90年度重訴字第576號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
理由程序方面：
㈠按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。」、「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。」、「依前條第一項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前項債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第十四條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。」強制執行法第39條、第40條、第40條之1、第41條分別定有明文。復按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起10日期間，依同法條第3項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院87年度台上字第2819號、88年度台抗字第191號裁判要旨參照）。查被上訴人係於接獲原法院民事執行處將於90年10月9日實行分配之通知後，即於同年9月24日對該分配表聲明異議，原法院民事執行處未依聲明異議更正分配表，即於同年10月22日通知被上訴人於文到10日內提起分配表異議之訴併陳報起訴狀繕本，業經本院調閱系爭執行事件卷查明無誤，依前揭說明，並類推適用強制執行法第41條第4項規定，被上訴人對其他債權人提起異議之訴之10日期間，應自接獲上開通知之日起算，則被上訴人於10日內之同年10月29日提起本件分配表異議之訴，並同日向原法院民事執行處陳報起訴狀繕本，其起訴洵屬合法，上訴人所辯被上訴人提起本訴為不合法云云，容有誤解，先予敘明。
㈡次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造
起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂有法律上利害關係，係指參加人之法律上地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者而言。本件參加人主張伊與上訴人於民國84年12月30日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定上訴人借與伊新臺幣（下同）800萬元（包括以前已借200萬元），伊則將伊對訴外人即執行債務人 趙佑龍 第三順位2,000萬元最高限額抵押權（下稱系爭第三順位抵押權）中20分之8移轉登記予上訴人，惟上訴人立約後，竟未依約再借與伊600萬元，伊已依法解除系爭協議書及上開抵押權之讓與契約，上開抵押權即回歸伊（參加人於訴訟繫屬中，向原法院民事執行處陳稱已於92年12月31日將其債權讓與訴外人 李金松 ，見原法院
87年度民執更字第6號強制執行事件卷93年4月13日參加人陳報狀），上訴人自不得以先前借與伊之200萬元（下稱系爭200萬元）債權優先受償及參與分配等情，堪認參加人就本件訴訟有法律上之利害關係，其為輔助被上訴人而聲請參加本件訴訟，核無不合，應予准許，併予敘明。
被上訴人主張：原法院87年度民執更字第6號強制執行事件（
下稱系爭強制執行事件）所拍賣之標的物（下稱系爭不動產），於90年6月5日進行特別變價程序之減價拍賣時，依法交由債權人即伊承受，上訴人並未於伊承受日之一日前提出權利證明文件以書狀聲明參與分配，且其雖為系爭第三順位抵押權人，然執行法院並不知該抵押權所擔保之實際債權金額為若干，依法不能將其主張之債權金額或所設定之最高限額列入參與分配，而優先受償。上訴人所稱之支票及本票債權，亦均在系爭第三順位抵押權存續期間屆滿後發生，自非該抵押權效力所及，亦不能列入優先受償債權而分配。況參加人與上訴人於84年12月30日簽訂之系爭協議書，業經參加人於91年3月8日連同雙方之債權讓與契約一併解除，依抵押權之從屬性，系爭第三順位抵押權連同該債權均回歸參加人，上訴人自不得以系爭200萬元普通債權主張優先受償及參與分配；且上訴人已自承其於87年12月8日獲台灣板橋地方法院86年民執公字第9401號拍賣抵押物強制執行事件（下稱板橋地院強制執行事件）分配受償3萬6,019元及執行費1萬2,935元（被上訴人誤植1萬3,935元），竟未將所受償之金額扣除，而以原債權額聲明參與分配，尤有未合。爰依強制執行法第41條規定，求為將系爭強制執行事件於90年9月11日所製作之分配表中，上訴人受分配之金額254萬9,430元剔除，不得優先受償及參與分配之判決等語（未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人則以：伊於84年12月30日經債務人趙佑龍之同意，與參
加人簽訂系爭協議書，由參加人將系爭不動產所設定之系爭第三順位抵押權中之20分之8移轉設定與伊，作為參加人對伊於上開抵押權存續期間所發生之200萬元票據債務之擔保，伊提出債權計算書時已將另件執行分配受償之金額扣除，參加人所稱解除與伊間之消費借貸契約，並不生解約之效力，縱其得解除該消費借貸契約，亦僅在600萬元之範圍內發生效力，就伊已給付之系爭200萬元部分仍不得解除。況債權讓與行為係單獨行為，不得解除，且系爭協議書，並無貸款未達800萬元，參加人即得解除契約之約定。尤其貸款800萬元為可分之債，伊已借與參加人系爭200萬元，嗣因參加人未依約按期給付利息，始未再借與600萬元，而系爭200萬元乃消費借貸之本約，其餘600萬元則為預約，參加人自不得解除該借貸契約之本約。再者，參加人自借貸後迄至91年3月8日伊收受存證信函時止，已積欠伊540萬4,000元本息，更無權要求伊再借與600萬元，進而解除該借貸契約之預約。縱認參加人得解除該借貸契約，惟因物權有其無因性，不因債權有無效或得撤銷之情形而受影響，參加人亦不得併解除該債權讓與契約，系爭第三順位抵押權20分之8及所擔保之債權仍為伊所有等語為辯。
參加人輔助被上訴人參加本件訴訟，補稱：伊與上訴人於簽訂
系爭協議書前，已成立系爭200萬元消費借貸普通債權，因上訴人同意繼續借與伊600萬元，伊乃與上訴人簽訂系爭協議書，並將系爭200萬元債權加入抵押債權，惟伊將伊對趙佑龍第三順位抵押權中20分之8移轉登記予上訴人後，上訴人竟未依約借與伊600萬元，伊已依法解除系爭協議書及該抵押權讓與契約，該抵押權即回歸伊，上訴人自不得以系爭200萬元債權就系爭不動產拍得價款優先受償及參與分配等語。
按「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，
不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。」、「第二項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。」強制執行法第34條第2項、第4項分別定有明文。足見依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，於對該標的物之強制執行程序中，均應強制行使該擔保物權或優先受償權。故於強制執行程序拍賣之不動產，如有抵押權存在，抵押權人自得隨時實行抵押權，其主張優先受償之聲明，雖係以聲明參與分配之方式為之，惟其性質則仍為抵押權之行使，自可不受強制執行法第32條第1項所定關於聲明參與分配應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日1日前為之限制（最高法院85年度台抗字第293號裁判要旨參照）。本件上訴人既為系爭不動產之第三順位抵押權人，有土地登記謄本可稽（見原審卷第125-168頁），依前揭說明，上訴人本即不受強制執行法第32條第1項所定關於聲明參與分配應於標的物依法交原告承受之日1日前為之限制，況上訴人於86年2月17日聲明參與分配時，即已提出債權證明及系爭抵押權移轉設定契約書等權利證明文件，業經本院調閱系爭強制執行事件之85年度民執字第6478號參與分配卷查明無誤，自為執行法院可得而知。是被上訴人主張上訴人未於標的物依法交其承受之日1日前聲明參與分配，即不得優先受償，僅得就其他債權人之受償餘額而受清償云云，洵不足採。
被上訴人復主張參加人已於91年3月8日解除其與上訴人於84年
12月30日所訂之系爭協議書，同時解除其與上訴人間之債權讓與契約，並均已生效，上訴人對趙佑龍無抵押權所擔保之債權存在等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠趙佑龍前曾為清償其所積欠訴外人 鍾朝浪 之債務，於84年4
月13日與參加人、鍾朝浪等人簽訂協議書，約定由趙佑龍先將系爭不動產設定第三順位最高限額2,000萬元抵押權予參加人，再由參加人借予趙佑龍1,000萬元，並以該1,000萬元代趙佑龍清償其積欠鍾朝浪之債務，而趙佑龍償還參加人之期限則為抵押權設定日後8個月內，利息依月利2分4計算，且雙方於抵押權設定契約書內約定違約金為「每逾一日按每萬元每日新臺幣二十元計算」。趙佑龍嗣於同年5月3日依約將系爭不動產設定該第三順位抵押權登記予參加人，參加人亦依約代趙佑龍清償1,000萬元予鍾朝浪等情，有證人趙佑龍、參加人均不否認其真正之協議書影本、系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第125-168、254-257頁），並經參加人於原審結證屬實（見原審卷第250、251頁），應堪認定。
㈡趙佑龍設定予參加人之系爭第三順位抵押權，雖未登記利息
亦為抵押權效力所及，惟依民法第861條規定，抵押權所擔保者，除原債權外，本即包括利息在內，是證人趙佑龍所述利息債權因未登記，故非系爭第三順位抵押權擔保效力所及云云，顯有誤解。則包括上開1,000萬元借款債權、自系爭第三順位抵押權設定登記之日即84年5月3日起至清償日即85年1月2日止（8個月內）之利息債權，於最高限額2,000萬元之範圍內，均應為該抵押權效力所及。
㈢參加人嗣因向原審共同被告 章挺光 、被上訴人及上訴人借款
，而先後於84年10月2日、85年1月31日及85年1月31日將其對趙佑龍之系爭第三順位抵押權及所擔保之債權分別移轉登記及讓與被上訴人20分之6、原審共同被告章挺光20分之6及上訴人20分之8等情，有前揭土地登記謄本及協議書等件可稽，並為兩造及參加人所不爭，堪予認定。
㈣又參加人之所以將其對趙佑龍之系爭第三順位抵押權及所擔
保之債權移轉登記及讓與上訴人20分之8，係因其曾於84年12月30日與上訴人簽訂系爭協議書（見原審卷第287頁），雙方約定上訴人同意借予參加人800萬元（包括系爭200萬元），參加人則將系爭第三順位抵押權中之20分之8移轉登記予上訴人，惟上訴人嗣後迄並未依約借與參加人其餘600萬元等情，業據參加人於原審結證屬實，並有系爭協議書附卷足憑，復為上訴人所自認（見原審卷第293頁，本院更審卷第107頁），亦堪認定。
㈤按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；而契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第229條第2項前段、第3項、第254條、第227條第1項分別定有明文。又按「查債務人固無一部清償之權利，惟除依當事人之意思、給付之性質或債務之本旨，必須全部為整體給付外，如債務人為一部給付，經債權人受領者，尚非不生一部清償之效力。則其餘部分，如債務人遲延履行者，債權人於定相當期限催告其履行而被拒時，得僅就該部分依民法第二百五十四條規定解除契約。」最高法院94年度台上字第829號判決要旨參照。上訴人與參加人簽訂系爭協議書，約定上訴人同意借款800萬元（包括系爭200萬元）與參加人，參加人則將系爭第三順位抵押權中之20分之8移轉登記與上訴人，參加人已於85年1月
31日將系爭第三順位抵押權移轉登記與上訴人20分之8，並讓與所擔保之債權，上訴人迄未依約再借與參加人600萬元，已如前述。惟關於貸款及設定抵押之約定，系爭協議書僅記載：「乙方（指上訴人）同意貸款新台幣八百萬元與甲方（指參加人），而甲方提供如附件所示之抵押權內八百萬元為乙方設定本金最高限額抵押權。」等字（見原審卷第287頁），並無隻字片語提及參加人係因上訴人同意再借出其餘600萬元，始同意將系爭第三順位抵押權移轉登記與上訴人20分之8，亦即系爭協議書未定有上訴人倘未再借出其餘600萬元，該契約無效之條件，參加人復無法證明雙方於訂約時有此真意，且系爭200萬元與其餘600萬元既可先後給付，參加人亦係因上訴人已借與系爭200萬元，而將系爭第三順位抵押權移轉登記與上訴人20分之8，是不論依上開借款給付之性質或債務之本旨，上訴人均無須全部為整體給付，上訴人既為一部給付即已借與參加人系爭200萬元，並經參加人受領，應認已生一部清償之效力。則參加人以上訴人未依約履行借與其餘600萬元之義務，而先於91年2月27日以存證信函催告上訴人於文到5日內履約未果，再於同年3月7日以存證信函催告上訴人於文到5日內履行契約，逾期即解除契約及系爭第三順位抵押權20分之8暨所擔保債權之讓與契約，固有上訴人自認屬實之存證信函及其收件回執等件可稽（見原審卷第285、286、288、289、293頁），惟揆諸前揭說明，參加人僅得就其餘600萬元部分解除契約，尚不得就已生清償效力之系爭200萬元部分解除契約。參加人所稱系爭200萬元與其餘600萬元有不可分之關係，系爭200萬元非為該抵押權效力所及等節，既為上訴人所否認，且與參加人所自認其於簽訂系爭協議後，同意將系爭200萬元列入其中，而包括在800萬元等情不符（見本院更審卷第107、118、119頁），此外，參加人就上開主張復未能舉證以實其說，自難採信，應認系爭200萬元為該抵押權所擔保之債權。再者，上訴人已交付之系爭200萬元固成立消費借貸契約，而未交付之其餘600萬元，亦可認僅係成立民法第475條之1所定消費借貸契約之預約，縱上訴人於該預約成立後，未能貸與該600萬元予參加人，亦屬撤銷或解除該預約之問題，仍不得就已成立之上開200萬元消費借貸契約併予解除（最高法院94年度台上字第572號判決參照）。是被上訴人及參加人所稱參加人已依法解除借貸契約及讓與契約，系爭第三順位抵押權20分之8應回歸參加人云云，要無可採。
㈦綜上所述，系爭200萬元為系爭第三順位抵押權所擔保之債
權，自為該抵押權效力所及，參加人已不得就系爭200萬元部分解除契約，亦不得解除該部分債權讓與契約，仍應認系爭第三順位抵押權20分之8為上訴人所有，則上訴人據以聲明參與分配，並主張優先受償，洵屬有據。至參加人所引最高法院64年台上字第589號判例，係認為押金與擔保契約有不可分離關係，債權人得以債務人未付押金而解除擔保契約，惟本件上訴人係已給付部分借款即系爭200萬元予參加人，並非分文未給，且參加人迄未給付利息，核與上開判例所適用之事實不同，自難比附援引。又系爭第三順位抵押權人有原審共同被告章挺光及兩造，其債權本息與違約金方面，章挺光為2,269萬8,000元，被上訴人為2,526萬0,316元，上訴人則為1,009萬5,589元，渠等債權額應於最高限額2,000萬元之範圍內優先受償，而系爭不動產拍賣所得價金，於扣除執行費及分配予第一順位、第二順位抵押權人後，僅餘636萬0,785元，應依章挺光及兩造之債權比例分配。再者，上訴人於系爭強制執行事件應繳納之執行費1萬7,892元，經原法院執行處扣除其於板橋地院強制執行事件所繳執行費1萬2,935元，由國庫直接扣繳應補繳之4,957元，此觀系爭強制執行事件90年9月11日分配表自明，另上訴人於87年5月31日就系爭200萬元債權中之30萬元在板橋地院強制執行事件固受償4萬8,954元（含執行費1萬2,935元），因前揭30萬元債權之起息日為85年6月30日，而上訴人於系爭強制執行事件陳報債權金額時，已將前揭30萬元債權之起息日載為97年6月30日，即扣除上開受償金額，有臺灣板橋地方法院85年度票字第6081號民事裁定及債權計算書可稽（見系爭強制執行事件參與分配卷）。則上訴人以上開債權額主張受償，並無逾越系爭第三順位抵押權20分之8之範圍，均難謂為不當。準此，章挺光受分配190萬8,236元、上訴人受分配190萬8,236元、被上訴人受分配254萬4,233元，均屬正當。是系爭強制執行事件於90年9月11日所製作之分配表，將上訴人列入分配並優先受償，並無不合。被上訴人所稱上訴人於系爭強制執行事件未將板橋地院強制執行事件受償金額予以扣除云云，亦無足採。
從而，被上訴人依強制執行法第41條規定，訴請將原法院系爭
強制執行事件於90年9月11日所製作之分配表中，上訴人受分配之金額254萬9,430元剔除，不得優先受償及參與分配，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第86條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年1月26日
民事第十六庭審判長法官沈方維
法官湯美玉法官張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年1月27日
書記官賴淑真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。