裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2363號刑事判決
裁判日期：民國110年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2363號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官上訴人即被告林金賢上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第282號中華民國109年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度毒偵字第509號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣苗栗地方法院。
理由
一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款（撤銷協商合意或撤回協商聲請者）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被告所犯之罪非同法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之一，或協商判決違反同法第455條之4第2項（法院應於協商合意範圍內為判決，所科之刑以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限。對於協商判決之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，刑事訴訟法第455條之10定有明文。
二、上訴理由：㈠臺灣苗栗地方檢察署檢察官上訴意旨略以：被告最近一次犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒執行完畢釋放，距被告再犯本案施用毒品案件之時間，已逾3年，應再令被告入勒戒處所觀察、勒戒，不因其間是否因另犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。㈡被告上訴意旨略以：被告前因毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第909號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年1月21日執行完畢釋放。被告再於109年2月8日為本次犯行，距其觀察勒戒執行完畢釋放後，已踰三年，依修正後之毒品危害防制條例規定，應依新法規定，再予觀察勒戒或強制治之機會。依毒品危害防制條例第20條第3項規定，應令被告為觀察勒戒或強制戒治，不得起訴審判。依同法第35條之1第
1項規定，本案應為免刑判決。原審依檢察官聲請而准為協商，並依協商內容判決，有違刑事訴訟法第455條之4第1第7款不得為協商判決之規定。本件被告施用毒品案件，依修正毒品危害防制條例規定應裁定送觀察勒戒，不得起訴審判。依同法第35條之1第1項規定，應為免刑判決。原判決未及適用新法，判處被告有期徒刑10月，有不適用法則之不當。
三、本件被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國109年2月8日17時許，在其苗栗縣○○市○○○路○○號住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食其產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為列管毒品人口，於109年2月11日12時25分許經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官提起公訴，被告於原審法院就被訴事實為有罪之陳述，並經檢察官請求認罪協商，原審法院同意後，由檢察官與被告及原審公設辯護人於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪後，再由檢察官聲請原審法院改依協商程序而為判決，原審法院遂依兩造協商合意內容，於109年7月29日以協商判決論以被告施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑10月，固非無見。
四、惟查：
㈠、按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於109年1月15日修正公布，且新增第35條之1過渡規定，並均於109年7月15日施行。復按「犯毒品第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。」、「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定」，修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第3項定有明文。又「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，修正後毒品危害防制條例第35之1條第2款亦有明文。是依修正後毒品危害防制條例規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，3年內再犯施用毒品罪者，則應依法追訴；就修正施行前犯施用毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理，倘係3年後再犯之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。又現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
㈡、被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，因，嗣於92年1月21日釋放出所，於92年1月25日期滿而執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告等前案紀錄表在卷可稽。是被告本案於109年2月8日再犯施用第一級毒品犯行，距其最近一次觀察勒戒執行完畢釋放，已逾3年，應依修正後新法規定由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，並於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後為免刑之判決。
㈢、依上開說明，本案有刑事訴訟法第455條之4第1項第7款所定「應諭知免刑」之情形，即不得為協商判決。檢察官及被告據此提起上訴，為有理由，應由本院將原協商判決撤銷發回臺灣苗栗地方法院。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之10第1項但書、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官黃振倫提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國110年1月26日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官邱顯祥法官趙春碧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國110年1月26日