裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4144號刑事判決
裁判日期：民國98年10月06日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4144號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3167號，中華民國97年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第16882號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。
事實
一、甲○○（綽號 阿德 ）前曾於民國95年6、7間分別侵占同事委託代訂每日午、晚餐餐費案件，經臺灣板橋地方法院於96年9月17日以96年度易字第1186號判決判處有期徒刑4月、4月，如易科罰金，均以銀元300元即新臺幣900元折算1日；減為有期徒刑2月、2月，如易科罰金，均以銀元300元即新臺幣900元折算1日；應執行有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，緩刑2年；上訴後，經本院於96年11月30日以96年度上易字第2819號判決駁回上訴確定。
二、甲○○於95年8月15日至96年6月28日間，分別為臺北縣政府警察局新莊分局中平派出所、臺北縣政府察局三重分局警備隊之警察人員，於中平派出所擔任巡佐職務，負責執行值班、巡邏、守望、臨檢、勤區查察等職務，於三重分局擔任行政巡佐職務，執行專責交通守望崗、分局大門守望及後門安全維護等守望勤務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
三、緣甲○○於92年10月15日至94年12月22日任職臺北縣政府警察局新莊分局中港派出所期間，配有車牌號碼000-000號警用重型機車0輛及台塑石化股份有限公司（以下簡稱台塑公司）製發之台塑石油商務卡1張（以下簡稱台塑加油卡），得於臺北縣政府警察局與台塑公司特約之加油站，以簽帳方式加油，其費用由臺北縣政府警察局負擔。甲○○明知所持台塑加油卡具有專屬性，僅供車號000-000號公務機車使用，並應列入移交，竟於94年12月22日調任臺北縣政府警察局新莊分局明志派出所時（復於95年7月20日調任臺北縣政府警察局新莊分局中平派出所，95年12月12日調任臺北縣政府警察局三重分局警備隊），未依規定移交，並基於意圖為自己不法所有之犯意，自95年8月15日起至96年6月28日止，身著警察制服，分別於附表所示時間，利用職務上之機會，騎乘其所有之車牌號碼000-000號重型機車，在附表所示台塑公司特約加油站加油後，出示上開未依規定繳回之台塑加油卡，向加油站人員表明警察身分，使加油站員工陷於錯誤，誤認甲○○係具有使用該加油卡之權限，因而將附表金額欄所示之汽油加入前開重型機車油箱，得手後隨即離去。嗣因臺北縣政府警察局新莊分局審核台塑公司請款明細表，察覺有異，循線查悉上情，甲○○即於96年7月6日警詢時自白，並自動繳交全部所得財物9,532元。
四、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，則為同法第159條之5第1項所明定。茲證人 羅靜怡 於司法警察調查時所為陳述，雖係被告甲○○以外之人於審判外之陳述，惟被告及辯護人於原審審判程序同意作為證據（見原審97年4月28日審判筆錄），於本院準備程序及審判期日中亦未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，復經審酌其言詞陳述之情況，認為適當，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告坦承於95年8月15日至96年6月28日間，持其任職中港派出所時所配發、專供車牌號碼000-000號警用機車使用之台塑加油卡，在附表所示加油站，以簽帳方式加油之事實；惟 矢口 否認有利用職務上之機會詐取財物之犯行，辯稱：
於95年7月20日調任中平派出所，配有公務機車及中國石油股份有限公司（以下簡稱中油公司）製發之加油卡，然因台塑公司特約加油站距離較近，乃持台塑加油卡就近加油，嗣於同年12月12日調任三重分局警備隊，職司交通勤務，卻未配有公務車輛，致須騎乘私人機車執行公務，乃續以前揭台塑加油卡加油；另稱以私人機車執勤所生油耗、車損，遠高於油料之價值，當無不法所有之意圖云云。經查：
（一）被告為警察人員，於95年8月間至96年6月間分別為臺北縣政府警察局新莊分局中平派出所、臺北縣政府察局三重分局警備隊之警察人員，於中平派出所擔任巡佐職務，負責執行值班、巡邏、守望、臨檢、勤區查察等職務，於三重分局擔任行政巡佐職務，執行專責交通守望崗、分局大門守望及後門安全維護等守望勤務，除為被告所是認，並有臺北縣政府警察局新莊分局98年2月16日北縣警新督字第0980006012號函及臺北縣政府警察局三重分局98年3月4日北縣警重督字第0980006543號函各乙份在卷可憑（見本院卷二相關函文及附件），是被告甲○○為刑法第10條第2項第1款之依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，已堪認定。而被告於92年10月15日至94年12月22日任職中港派出所期間，配有車牌號碼000-000號警用重型機車1輛及台塑加油卡1張，嗣於94年12月22日調任明志派出所，95年7月20日調任中平派出所，同年12月12日調任三重分局警備隊，然於94年12月22日調職之際，未依規定將其台塑加油卡移交，而自95年8月15日起至96年
6月28日止，穿著警察制服，分別於附表所示時間，騎乘其所有之車牌號碼000-000號重型機車，在附表所示台塑公司特約加油站加油後，出示其台塑加油卡，表明為警察身分，而以簽帳方式加油，前後共計詐取9,532元之事實，業據被告於警詢時坦承不諱，核與證人羅靜怡於警詢時及證人 施孟德 於原審審理時具結證述之情節相符，並有臺北縣政府警察局新莊分局93、94年度警用裝備機車檢查受檢號碼清冊各1件、簽帳單12件、監視器翻拍照片6幀、臺北縣政府警察局新莊分局中平派出所機車分配明細表1件及台塑加油卡影本1件附卷可資佐證，俱徵被告此部分自白與事實相符，上開事實，應堪認定。
（二）按臺北縣政府警察局對於公務車輛油料管理，定有車輛使用油摺要點，明定各單位車輛應在特約之加油站加油，並出示其加油卡，供加油站人員核對及電腦判讀（每車0卡）。臺北縣政府警察局警察人員配領加油卡，係專供所配置之車輛公務使用（不含上、下班），不得挪供他車加油。被告任職中港派出所期間，獲配車牌號碼000-000號警用機車及台塑加油卡，其台塑加油卡印有EMI-498之車牌號碼，專供該車使用，被告當不得諉為不知，其於調離中港派出所後，即不得再持前述台塑加油卡簽帳加油，被告於調任中平派出所、三重分局警備隊期間，仍騎乘其所有之車牌號碼000-000號重型機車，以該台塑加油卡簽帳加油，即屬不法。
（三）辯護人為被告辯稱：被告單純加油行為與其平日擔任警察執行職務，依一般社會通常觀念既不相同亦無因果關係，被告加油行為獲取不法利益與其執行警察職務並無對價關係，被告行為不構成利用職務上之機會詐取財物云云。然查，被告任職於中港派出所期間所獲配之台塑加油卡，係僅專供車牌號碼000-000號警用機車使用，並應列入移交，被告於94年12月22日調任明志派出所之際，未依規定將該台塑加油卡移交，顯係利用任職職務上之機會，而取得該加油卡。被告嗣於調任中平派出所及三重分局期間，騎乘所有之CDD-170號自用重型機車，穿著警察制服，向加油站人員表明警察身分，持該台塑加油卡向特約加油站簽帳加油之行為，已足使加油站員工誤認被告具有合法使用該加油卡權限，而陷於錯誤為被告加油而交付油料；被告身著警察制服、出示警用公務車加油卡之行為外觀，亦已足形成被告係合法使用該加油卡為警用公務車加油之印象，其以積極行為造成加油站員工誤認係公務警用車加油之外觀錯誤印象，客觀上已有施用詐術之犯行。
（四）另被告辯稱曾騎乘車牌號碼000-000號警用機車，持該台塑加油卡向附表所示特約加油站簽帳加油；惟查被告於警詢自白騎乘所有之CDD-170號自用重型機車，在附表所示時間持台塑公司特約加油站加油，並無陳述曾騎乘車牌號碼000-000號警用機車，持該台塑加油卡向特約加油站簽帳加油；另證人羅靜怡於警詢時亦陳述被告係騎乘CDD-17
0號自用重型機車持台塑公司特約加油站加油，並無陳述被告曾騎乘車牌號碼000-000號警用機車，持該台塑加油卡向附表所示特約加油站簽帳加油；再監視器翻拍照片6幀亦顯示，被告係騎乘CDD-170號自用重型機車加油，並非騎乘車牌號碼000-000號警用機車加油。是被告翻異警詢之自白，辯稱曾騎乘車牌號碼000-000號警用機車，持該台塑加油卡向附表所示特約加油站簽帳加油之行為，係卸責之詞，不足採信。
（五）綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
參、論罪科刑：
（一）查被告甲○○行為時，分別為臺北縣政府警察局新莊分局中平派出所、臺北縣政府察局三重分局警備隊之警察人員，屬刑法第10條第2項第1款之依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其利用職務上機會，取得警用台塑加油卡，並利用職務上之機會，加油至其所使用車牌號碼000-000號自用重型機車之行為，核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪。
（二）又刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布後刪除，並於95年7月1日施行。是新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。從而，被告自95年8月15日起至96年6月28日止先後65次以其台塑加油卡簽帳加油，詐取財物犯行，犯意各別，時間有異，依修正後刑法刪除第56條之結果，應依行為次數分論併罰。
（三）又查被告犯罪情節輕微，每次所得油料價值僅一百餘元（有四次未滿百元），而在5萬元以下，應依同條例第12條第1項規定，減輕其刑；且被告於偵查中自白犯行並依法繳回款項，此有臺北縣政府警察局96年7月10日收款收據乙紙在卷可憑（見偵查卷第48頁），依同條例第8條第2項前段規定，減輕其刑，並依法遞減之。
（四）復按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。被告所為固值非難，惟被告服務公職多年，僅因貪圖些微小利致罹重典，詐得之財物合計僅9,532元為數不多，犯罪情節尚非重大，本院衡酌各情，認其犯罪情節，依一般社會之客觀觀察，如仍科以法定最輕本刑，猶嫌過重，顯堪憫恕，應依刑法第59條規定遞予酌減其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）貪污治罪條例第2條，已於95年7月1日起修正公布為公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷，而該條例並未就公務員有所定義，自應依該條例第19條規定適用刑法第10條規定；而被告行為時，分別為臺北縣政府警察局新莊分局中平派出所及三重分局警備隊之警察人員，屬刑法第10條第2項第1款之依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，原審就被告具有公務員身分之資格，未予認定，已有未合。
（二）又被告利用任職於臺北縣政府警察局新莊分局中港派出所警員之職務上機會，取得警用台塑加油卡後，於調任時未依規定繳回該加油卡，並利用職務上之機會，身著警察制服，於執行勤務中，向加油站人員表明警察身分，持該台塑加油卡向特約加油站簽帳，加油至其所所有車牌號碼000-000號自用重型機車之行為，已構成貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，原審認定被告之行為不構成利用職務上之機會詐取財物罪，尚有未洽。
（三）被告於附表所示時間均係騎乘其所有之車牌號碼000-000號重型機車至附表所示加油站加油；原審誤認被告尚有騎乘車牌號碼000-000號警用機車至附表所示加油站加油，亦有未合。
（四）再者，被告多次向特約加油站詐取油料使用之行為，係分別為之，且期間間隔均有數日之久，尚難謂其係基於接續之犯意為詐欺行為，原審認被告詐欺之行為係接續犯，亦有未洽。
（五）又本件被告所犯附表所示各罪，原審未審酌被告有刑法第59條規定之適用，尚有未洽。另被告所犯附表編號1至編號38之罪，犯罪時間係在96年4月24日前者，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款之規定，原審未及適用減刑規定，亦有未合。
四、檢察官提起上訴，認被告之行為應構成貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，指摘原判決認定罪名不當，為有理由，原判決既有上開可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告 素行 ，犯罪動機係一時貪念，所生危害輕微，犯後已自白犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑欄」所示之刑。
被告係犯貪污治罪條例之罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，應依同條例第17條規定各併予宣告褫奪公權2年。又被告所犯附表編號1至編號38之罪，犯罪時間係在於96年4月24日以前，並無中華民國96年罪犯減刑條例所定不予減刑之情形，均應依該條例第2條第1項第3款、第14條之規定，各減其刑期2分之1，並與附表編號39至編號65其他各罪之宣告刑，定其應執行刑為有期徒刑2年，且就褫奪公權其中最長期間執行之。至貪污治罪條例第10條雖規定貪污所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，惟本案被告已於偵查中自動繳回全部款項，爰不另諭知追繳發還，附此敘明。末按，刑法第74條第1項規定「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，惟查，被告曾因故意犯侵占罪（如上開事實欄一所載科刑紀錄），有卷附判決書及本院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，是被告不符緩刑條件，自不得宣告緩刑，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第59條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第14條之規定，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國98年10月6日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國98年10月6日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。┌─────────────────────────────────────────┐│附表│├──┬────────┬──────┬────┬────────┬────────┤│編號│犯罪地點：│犯罪時間│犯罪所得│所犯罪名│宣告刑│││特約加油站││：金額（│││││││新臺幣）│││├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│1│丙○○○○（址設│95年8月15日│118元│依法令服務於國家│有期徒刑壹年，褫│││臺北縣泰山鄉泰林│││所屬機關而具有法│奪公權貳年；減為│││路2段32號）│││定職務權限之公務│有期徒刑陸月，褫││││││員，利用職務上之│奪公權壹年。││││││機會詐取財物。││├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│2│同上│95年8月18日│167元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│3│同上│95年10月10日│147元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│4│同上│95年10月14日│137元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│5│同上│95年10月18日│88元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│6│同上│95年10月20日│130元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│7│同上│95年12月10日│126元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│8│同上│95年12月29日│162元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│9│丁0000000│96年1月1日│113元│同上│同上│││（址設臺北縣新莊│││││││市○○路○段○○號│││││││）│││││├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│10│同上│96年1月3日│84元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│11│同上│96年1月8日│161元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│12│丙○○○○│96年1月12日│123元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│13│丁0000000│96年1月15日│157元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│14│乙0000000│96年1月19日│148元│同上│同上│││（址設臺北縣中和│││││││市○○路○段○○○號││││││││││││├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│15│丁0000000│96年1月23日│137元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│16│丙○○○○│96年1月27日│111元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│17│同上│96年1月31日│166元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│18│同上│96年2月5日│152元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│19│丁0000000│96年2月9日│152元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│20│丙○○○○│96年2月12日│84元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│21│乙0000000│96年2月15日│171元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│22│同上│96年2月18日│162元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│23│丙○○○○│96年2月26日│134元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│24│丁0000000│96年3月1日│161元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│25│同上│96年3月5日│146元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│26│同上│96年3月7日│147元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│27│丙○○○○│96年3月14日│111元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│28│同上│96年3月19日│111元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│29│同上│96年3月22日│151元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│30│同上│96年3月26日│157元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│31│乙0000000│96年3月28日│95元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│32│丙○○○○│96年3月30日│156元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│33│同上│96年4月3日│168元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│34│同上│96年4月9日│138元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│35│同上│96年4月12日│172元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│36│同上│96年4月16日│159元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│37│同上│96年4月18日│126元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│38│同上│96年4月22日│128元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│39│同上│96年4月24日│158元│同上│有期徒刑壹年，褫│││││││奪公權貳年。│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│40│同上│96年4月27日│177元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│41│同上│96年5月1日│148元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│42│同上│96年5月2日│113元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│43│乙0000000│96年5月3日│177元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│44│丙○○○○│96年5月7日│168元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│45│同上│96年5月9日│167元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│46│丁0000000│96年5月11日│98元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│47│丙○○○○│96年5月14日│172元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│48│同上│96年5月15日│172元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│49│同上│96年5月17日│158元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│50│同上│96年5月20日│128元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│51│同上│96年5月22日│162元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│52│同上│96年5月24日│167元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│53│同上│96年5月26日│158元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│54│同上│96年5月29日│158元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│55│同上│96年5月31日│157元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│56│同上│96年6月3日│167元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│57│同上│96年6月5日│178元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│58│同上│96年6月10日│224元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│59│同上│96年6月12日│128元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│60│同上│96年6月13日│143元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│61│同上│96年6月15日│161元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│62│同上│96年6月21日│167元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│63│同上│96年6月25日│135元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│64│同上│96年6月26日│158元│同上│同上│├──┼────────┼──────┼────┼────────┼────────┤│65│同上│96年6月28日│177元│同上│同上│└──┴────────┴──────┴────┴────────┴────────┘