裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3188號刑事判決
裁判日期：民國98年10月06日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決
98年度上訴字第3188號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人黃重鋼律師
林詠嵐 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 廖穎愷 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第833號，中華民國98年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第9968號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，要求賄賂，處有期徒刑伍年柒月，褫奪公權伍年。
甲○○意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案麻將牌壹副沒收。
甲○○被訴行賄部分無罪。
事實
一、甲○○係大陸地區女子，獲准入境臺灣，與其配偶 應世飛 共同生活，居住於臺北市○○○路○○○巷○○弄○號3樓，乃意圖營利，以接續之犯意，自民國（下同）96年7月初起，承租臺北市○○○路○○○號7樓16室之房屋，提供上址作為賭博場所，以麻將牌為賭具，與其鄰居及親友賭博，約定1底新臺幣（下同）100元，1臺50元，自摸1次由甲○○抽頭
50元，1將（東南西北四圈）抽頭200元，迄96年8月9曰14時被查獲止（詳如後述）。
二、乙○○係臺北市政府警察局 大同 分局延平派出所警員，為依法令服務於警察機關之公務員，依刑事訴訟法、警察法及警察勤務條例等相關規定，負有維護其勤區戶口查察、治安、犯罪調查之職務。臺北市○○○路○○○號7樓即為其警勤區。乙○○於96年7月初某日執行戶口查察勤務時，見甲○○在其勤區範圍之臺北市○○○路○○○號7樓16室上址，提供場所賭博，其明知甲○○有賭博之行為，乃未予告發，竟基於對違背職務行為要求賄賂之意，要求甲○○按月給付3千元，即不予告發，乙○○並交付名片一張予甲○○。惟甲○○當場並未同意，且於事後透過管道，由不詳姓名之人向媒體香港商蘋果日報出版發展有限公司臺灣分公司（以下簡稱蘋果日報）投訴。蘋果日報即派人與甲○○聯繫，並要甲○○與乙○○連絡，虛予答應，蘋果日報將派員予以攝影、錄音採證。隨乙○○於96年8月7日下午18時21分許，以0000000000號行動電話撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，就其上揭違背職務行為向甲○○要求賄賂。甲○○於同日晚間20時45分許，回電予乙○○，虛予同意，二人並相約於同日晚間21時45分許，至臺北市○○○路○○○號1樓「海霸王甲天下餐廳」（下簡稱海霸王餐廳）之騎樓見面交付賄款3千元。蘋果日報派記者己○○採證，並交付錄音機予甲○○，甲○○即將錄音機放置其包包內，與乙○○於是日晚間21時45分許，在約定之地點見面，交付3千元予乙○○。而己○○佯裝路人將錄影機夾帶在自己皮包內側錄兩人見面經過，己○○交付予甲○○放在包包內之錄音機亦錄下當時甲○○與乙○○之對話。其後蘋果日報另一記者 張芳榮 更據此撰寫「直擊打麻將惡警收規費」一文（其上附有甲○○、乙○○見面之相片），刊登於蘋果日報96年8月9日A6版。
三、96年8月9日14時許，丁○○、戊○○及丙○○與甲○○在臺北市○○○路○○○號7樓16室上址以麻將賭博（抽頭方式如前所述，惟尚未有抽頭金），經警當場查獲，扣得甲○○所有供賭博用之麻將牌1副及丁○○四人之賭資1010元。
四、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查被告乙○○（對甲○○而言係屬證人）、證人丙○○、丁○○、戊○○於警詢中之證詞，係被告（甲○○）以外之人於審判外之言詞陳述，業經被告甲○○之辯護人於原審爭執其證據能力（見原審卷第35頁），且無符合其他傳聞證據排除法則之例外情形，則依前揭法條意旨，上開證人於警詢中之證詞，無證據能力。共同被告甲○○於警詢時之證述，雖係被告（乙○○）以外之人於審判外之陳述，但當事人（檢察官及乙○○）就其證據能力均未表示爭執，審酌甲○○於警詢時之陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。甲○○於96年8月10日以證人身分在偵查中之陳述及證人丙○○、丁○○、戊○○、己○○、張芳榮於偵查中檢察官訊問時之證言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然己○○、張芳榮於檢察官訊問時經依法具結，且查無不正取證之情形，依上開供述作成之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，有證據能力。此外刑事訴訟法第159條之1第2項，所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述。而檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定為斷（參看最高法院98年臺上字第984號判決）。共同被告乙○○、甲○○於偵查中以被告身分所為關於本身犯行以外之供述，雖未經具結，然依上開說明，不影響其證據能力之判斷，且查無不正取證之情形，依上開供述作成之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。查共同被告甲○○、乙○○於96年8月10日原審受理羈押聲請時，對法官所為之陳述，係屬審判外向法官所為之陳述，依前開法條規定，有證據能力。
四、另按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程式之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程式之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，「原則上無證據排除原則之適用」。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力（參看最高法院97年臺上字第734號、98年臺上字第578號判決）。
㈠、蘋果日報於96年11月2日以096蘋文字第0094號函檢送96年
8月9日A6版「直擊打麻將惡警收規費」一文報導之相關查證錄音光碟1份，乃蘋果日報因不詳檢舉人電話檢舉被告乙○○涉嫌索取規費並已約定見面交付規費一事，遣派證人即採訪記者己○○於96年8月7日下午9時許，至臺北市○○○路○○○號「海霸王餐廳」旁，與被告甲○○碰面，由證人己○○將其具有錄音功能之PDA手機啟動錄音功能後，放在被告甲○○之隨身皮包內，迨至被告乙○○前來與被告甲○○碰面交談離去後，證人己○○方取回PDA手機，被告甲○○、乙○○見面時，證人己○○則佯裝路人將錄影機夾帶在自己皮包內側錄兩人交談情形，嗣後證人己○○方將PDA手機之錄音內容及錄影機之錄影內容交回蘋果日報，由證人即記者張芳榮依據前開錄音、錄影內容及其他採訪資料完成前開96年8月9日A6版之報導一節，業據證人己○○、張芳榮於偵查中及原審審理中證述明確（見偵查卷一第74頁、75頁、第197頁至199頁、偵查卷二第43頁至45頁、原審卷第122頁至139頁）。且被告甲○○於原審準備程序及審理時亦不否認於96年8月7日下午9時許，在臺北市○○○路○○○號1樓「海霸王餐廳」前騎樓，有與證人己○○碰面，並將證人己○○所交付之手機放在隨身包包內，事後由證人己○○取回一節，可證蘋果日報所檢送之前開錄音光碟確為證人己○○為採訪之故，而將PDA手機交由被告甲○○錄下被告乙○○、甲○○間之對話無訛。
㈡、又被告二人亦不否認有於前揭時地見面交談及交付3千元之情況，亦坦承蘋果日報所提出當時之錄影翻拍照片中所示之女子及身穿警察制服之男子即為其二人，是以，倘若蘋果日報有意攀誣被告乙○○，何需派遣記者到現場與被告甲○○見面並全程錄音、錄影，更足佐證蘋果日報所提出錄音光碟之錄音聲音來源應係被告二人無疑。復參以證人己○○於偵查及原審之證述及被告甲○○之供述，可知證人己○○交付
PDA手機予被告甲○○時，已將PDA手機之錄音功能啟動，放入被告甲○○之隨身皮包內後，教導被告甲○○如何能較清楚錄製其與約定見面之被告乙○○間之對話，直至被告乙○○依約前來與被告甲○○碰面時，證人己○○方離開現場，並佯裝路人在現場旁之人行道以錄影機側錄被告乙○○與甲○○，迨至其等交談結束，證人己○○才向被告甲○○取回PDA手機。被告二人見面交談過程應均經證人己○○全程錄影。而經原審勘驗程序及審判期日當庭播放前開錄音光碟時，除發現前開錄音內容中之女子聲音、語調、口音、用語、口氣均與本件被告甲○○十分相似（因被告甲○○係大陸廣西人，口音濃重，顯然與一般臺灣民眾之口音及語調迥異）外，證人己○○亦坦認前開錄音內容一開始「蘋果：等下他如果…你不要急，不要太進去…。」等語為其聲音（見原審卷第80頁）。再佐以證人己○○於被告二人見面交談時所側錄之照片，被告二人見面交談過程，被告乙○○有與照片所示之真實姓名年籍不詳，身穿白色上衣之男子短暫對話，再與被告甲○○回復交談，此觀之採訪照片即明（見偵卷一第64-66頁），而前開錄音光碟亦有錄製到疑似被告甲○○聲音之女子與一男子對話後，該男子又與另名男子短暫對話，再回頭與女子對話等情，此有原審勘驗筆錄可明（見原審卷第81頁）。可證前開錄音內容之對話者聲音順序與前開錄影帶翻拍照片（見偵查卷第64頁至66頁）之順序相符。另徵之前開錄音地點位於道路旁、餐廳前，PDA手機又置於被告甲○○之隨身皮包內，自然影響錄音品質，此亦與內政部警政署刑事警察局97年1月17日刑鑑字第0960195311號函、法務部調查局調科三字第09700419060號函（見偵卷二第33-34頁、原審卷第39-40頁）所認前開錄音內容之背景雜音聲很大，對話內容太少，音量微弱，音質不清晰一節相符，益證前開錄音光碟確係證人己○○於現場所為之錄音無誤。而證人己○○僅單純受蘋果日報囑咐至現場錄音、錄影後，因非其負責之報導轄區，亦無庸撰文報導，故於完成後即以MSN方式回傳公司，應無變造錄音內容之動機及必要，益證前開錄音內容中之聲音主要來源係被告二人應可肯認。
㈢、雖被告乙○○否認錄音光碟內之男子聲音為其聲音，而前開錄音內容亦因背景雜音聲很大，對話內容太少，音量微弱，音質不清晰，語音樣本之數量、品質不符鑑定需求，以致無法鑑定、剪接比對是否合乎被告二人之聲紋，固有內政部警政署刑事警察局97年1月17日刑鑑字第0960195311號函、臺灣士林地方法院檢察署公務電話紀錄表、法務部調查局調科三字第09700419060號函各1份在卷可稽（見偵卷二第33-3
4頁、原審卷第39-40頁），惟依上揭說明，尚無其他證據足認系爭錄音內容有偽造變造之情，故不足執上開函文推論前開錄音內容之男女對話聲音（除女子與蘋果日報人員對話外）來源非被告二人一節，是以，原審97年12月17日準備程序所為對前開錄音內容之勘驗筆錄，其中標示A女、A男者即係被告甲○○、乙○○無訛，應堪認定。
㈣、前開錄音光碟之聲音來源既係被告二人，而前開錄音光碟取得被告二人之對話內容，亦非偵查機關違法取得，更非受到任何私人以強暴、脅迫或其他不法方法取得者，況被告甲○○於錄音前亦明知證人己○○所交付之PDA手機係為錄取其與被告乙○○見面交談之內容而同意將之放置皮包內進行錄音並同意將錄音內容交還證人供蘋果日報使用，自無未經被告甲○○同意私自錄取其私下言論之情，此外，蘋果日報係因他人檢舉並明確告知被告二人約定收取及交付賄款之時間地點而派遣證人己○○前往該處錄音錄影採訪查證，是以，前開錄音亦與出於無故竊錄他人非公開言論有別，從而，依前開說明，並不能排除前開錄音內容以及依前開錄音內容所製作之錄音譯文之證據能力至明。且己○○錄影後所翻拍之相片，亦有證據能力，辯護人辯稱，錄音光碟及錄影翻拍照片無證據能力一節，並無可採。
貳、實體方面：
甲、被告甲○○賭博罪部分：
一、被告甲○○固坦承有在犯罪事實欄三之時地與丁○○、戊○○、丙○○三人打麻將，惟否認有何意圖營利提供場所及聚眾賭博之犯行（包括事實欄一之所載），辯稱：查獲當天沒有抽頭，縱有自摸抽頭，也是一般民眾打牌消遣時，作為水電、茶水、餐點等支出費用云云。經查：
㈠、雖證人丁○○於偵查中、證人戊○○、丙○○等人於原審審理時均證稱：「無抽頭金」之情形，且觀之現場照片所示，牌桌上或相鄰之茶几、板凳上，亦未見有依臺灣麻將習慣，集中統一擺放俗稱「東錢」抽頭金之情形（見偵卷一第14-1
5、30頁），而臺北市政府警察局大同分局延平派出所臨檢紀錄亦載：「尚未有抽頭情事」（見偵卷一第30頁）。惟被告甲○○於警詢即時自承：「自96年7月初開始承租，每次輸贏大約1千元上下。現場共查獲賭金1010元，屬於我賭資120元、丁○○賭資70元、戊○○賭資300元、丙○○賭資520元...每次輸贏大約1000元上下，賭具是我提供的。
一將抽頭200元，自摸一次抽頭50元，我會準備茶水供現場賭客飲用，有時準備晚餐一起食用。」（見偵卷一第17至18頁）。於偵查中亦稱：「（妳是否抽頭？）有，每一將給我
200元，如果自摸的話，抽50元。」（見偵卷第49頁）。甲○○嗣於原審訊問時復自承：「（從何時開時打麻將？）半個月的時間。（打多大？）100、50。（有無抽頭？）自摸一把抽50元。（每天幾點開始打麻將？）有時候下午2點下班打到5點，有時候是晚上7、8點開始，一般打到晚上12點，遇到隔天星期天就打到半夜1、2點。」（見聲羈字卷第4頁）。足認被告甲○○主觀上確係以提供場地供人賭博而收取一定費用自居，且被告甲○○及上揭在場之人上揭於96年8月9日當日賭博未久即為警查獲，當日固尚未抽到頭金，但現場已查獲現金1010元。甚且被告甲○○苟無提供賭博場所以營利之意圖，則被告甲○○於乙○○要求每月給付3千元，做為不予取締告發之代價，何以未予堅拒。至於被告甲○○自己參與賭博，但其既有收取抽頭金，應有營利之意圖，不影響其賭博罪之成立。
㈡、又被告甲○○遭查獲之上址中所陳設之牌桌、牌具數量，雖多僅能容納1桌4人打麻將，惟證人丙○○於原審審理時證稱：「沒有常常打...全部只有去被告甲○○家中3、4次而已，牌友都是我們自己人，不一定跟誰。」（見原審卷第
140、142頁）；證人丁○○於原審審理時證稱：「除了被警察抓那天外，沒有到被告甲○○處打過牌。」（見原審卷第
145頁）；證人戊○○亦於原審審理時證稱：「住在那邊有時無聊就會去打麻將，案發之前沒有跟證人丁○○、丙○○等人打過麻將，只有當天打麻將，平常沒有互動。」（見原審卷第154頁）。勾稽上開證人之證詞，顯見96年8月9日下午為警查獲當時在場賭博之人雖僅4人，但仍非屬特定多數人，而係被告甲○○與鄰居及偶然在場之人賭博，此亦與被告甲○○上開所稱：「平常賭博時間係在下午2時許打到
5時，或晚上7、8時許至次日凌晨0時或1、2時。」等情互核，顯見被告甲○○每次賭博之人並不相同，是以96年
8月9日下午遭查獲賭博之人數雖非眾多，然每次在被告住處賭博之人既均有不同，仍與刑法第268條所定「不特定人」之要件並無不合。
㈢、被告甲○○係居住於臺北市○○○路○○○巷○○弄○號3樓，此業據其於本院訊問時供明，乃自96年7月初起，承租臺北市○○○路○○○號7樓16室之房屋，提供上址作為賭博場所，以麻將牌為賭具，與其鄰居、朋友等不特定人賭博，迄96年8月9日被查獲止，時間約一個月，賭博抽頭之金額不大，當係以接續之犯意而為賭博之行為。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，被告甲○○係以接續之犯意為之，為接續犯，只論以一罪。原審就此認被告並無營利之意圖，判決被告甲○○此部分無罪，容有未洽，檢察官提起上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。審酌被告甲○○犯罪後否認犯行，並無悔意，及被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害、被告甲○○之品行、智識程度及其他一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知如易科罰金時以一千元折算一日之標準。扣案之麻將牌壹副，係被告甲○○所有供賭博抽頭而用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
三、又被告行為後，修正之刑法第41條自98年9月1日起施行，本次修正係針對被判處6月以下有期徒刑或拘役之人，於執行時，本得聲請易科罰金，而未聲請易科罰金，得改為易服社會勞動，此乃檢察官執行時所應處理之事項，非係刑罰法律有變更，自毋庸為新舊法之比較，併此敘明。
乙、上訴人即被告乙○○違反貪污治罪條例部分：
一、被告乙○○公務員身分及有調查權限之認定：
㈠、有關被告乙○○於96年7月1日起至同年8月間止，派任臺北市政府警察局大同分局延平派出所警員，擔任該所第15勤區之勤區佐警，臺北市○○○路○○○號為其勤區範圍，且為巡邏路線經過地點之一等情，業據被告乙○○於警詢、偵查時及原審訊問時坦承不諱（見偵卷一第8-9、52-53頁，原審聲羈字卷第10-11頁），並有臺北市政府警察局大同分局延平派出所98年6月8日檢送之該所勤區查察巡邏箱、線一覽表、勤務分配表（見原審卷第175-209頁）在卷可稽，其公務員之身分，堪予認定。
㈡、警察法第9條更已明白規定警察有協助偵查犯罪之職權；刑事訴訟法第241條係明文揭示公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者之告發義務，同法第231條第1項、第2項規定警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，實已堪認個別警員負有調查犯罪之職責。被告乙○○身為管區警員，依前開規定，自係依據法令從事公務暨負有調查職務之人。
二、被告乙○○違背職務之行為：
㈠、查被告乙○○自承於96年7月初，至臺北市○○○路○○○號大樓進行戶口查察勤務時，因該大樓7樓16室之大門沒有關門，所以知道被告甲○○在該處看他人打麻將（見原審聲羈字卷第12頁）。乙○○於警詢時則稱，96年7月初，我在長安西路287號大樓內遇到甲○○，我拿一張名片給她，當時她在該址16室看人家打麻將（見偵查卷一第9頁、第10頁）。
證人即被告甲○○亦在原審受理聲羈案件時向法官稱陳稱，曾聽聞牌友告知，牌友在前址打麻將賭博時，被告乙○○曾來前址過，當時其不在家（見原審聲羈字卷第8-9頁）。姑不論其等供述關於被告甲○○是否在場一節有所出入，至少可資證明被告乙○○於96年7月間即知悉被告甲○○在前址涉有涉賭博之情事。
㈡、參以被告乙○○與被告甲○○於96年8月7日晚間9時45分許，在臺北市○○○路○○○號1樓「海霸王餐廳」騎樓碰面時之談話錄音內容，經原審97年12月17日準備期日勘驗結果：
A男（即被告乙○○）：不是跟你說三張，三張阿！A女（即被告甲○○）：三張阿？講好的阿？有要拿出來。
A男：講好了，2斤…（聽不清楚）。
A女：有… 小郭 給你還要拿出來嗎？...A男：小郭是說跟看你怎麼用，小郭跟我說他現在是你那邊沒有人以後，或人多以後，才到他那邊去。
A女：亂講，…。
A男：反正我跟你講，小郭跟我說你們2個去處理，要不看你跟小郭拿多少，他是這樣跟我講。
A女：...3千塊？A男：三樓五樓的也是一樣阿。
A女：五樓的也是3千阿？A男：他們也是跟你們打一樣的數目，我幹嘛騙你。
A女：我們打二五啦。
A男：…以後如果說有什麼，人家要給你【檢舉】或怎樣，
【我會提早跟你們講】，你不是還沒拿到身分證？A女：我明年後年可以。
A男：明年後年？你小心一點你這個搞不好被人家檢舉還通『及』（音似）…，你就要回大陸了。
A女：我回大陸？笑死了!我要照顧老公兒子…A男：一樣喔！一樣喔!你這個是【犯罪】送回去的，不是
沒事送回去的!A女：這又沒關係阿!......A女：那我不「坑」（音譯）了，也要阿？A男：你如果要回大陸要跟我講，你如果要回1、2月，那2個月就不要。
A女：好好。
A男：你要跟我講阿!你沒跟我講我哪知道你有沒有回去，
…我當然是時間到我一樣會打電話給你，反正你有我電話，你跟我講就好，我跟你講清楚才不會以後大家說閒話說不完，例如你這個月你是半個月，然後你要回去1個月，下個月回來，我們就把2個月濃縮1個月，反正你這邊是半個月後面是半個月還是1個月，對不對？反正回去的時間跟我講就對了。
A女：好。
以上對話內容可資證明被告乙○○明知被告甲○○涉嫌在臺北市○○○路○○○號7樓16室打麻將賭博，係犯賭博罪，依刑事訴訟法、警察法及警察勤務條例等相關規定，既負有維護前址所在地之社會治安暨調查其相關犯罪之職務，則其已「知」上揭犯罪嫌疑，猶不予調查、取締、告發，且對被告甲○○告稱，若有任何檢舉或查緝行動提早告知甲○○，自屬違背其調查職務之行為無訛。
㈢、再查，被告乙○○於95年7月間起至96年8月間任職臺北市政府警察局大同分局延平派出所期間，亦曾於96年2月13日接獲民眾電話舉發，臺北市○○○路○號水門內延平宮河濱公園「福安公園羽毛球場」旁有聚眾賭博情事，經延平派出所前所長 率巡佐 、警員乙○○等人前往取締涉嫌社會秩序維護法案件之情，業據臺北市政府警察局大同分局96年9月28日北市警同分刑字第09632292100號函暨交辦單、 陳辦單 在卷可佐（見偵卷一第171-174頁）。由被告乙○○有參與前揭取締行動及本身職務之專業訓練，可證被告乙○○應可知悉民眾涉嫌賭博案件，雖可能未該當刑法第266條、第268條之罪，但亦有違反社會秩序維護法之違警行為，對於涉嫌賭博者，依其職責本應查處、取締或告發自屬當然。
㈣、被告乙○○辯稱：雖於96年7月間知悉被告甲○○有打麻將之情事，但認為係一般家庭麻將云云。查在一般住家內打麻將賭博財物之行為，是否有成立刑法第266條、第268條之罪或者社會秩序維護法妨害安寧及賭博罪嫌，應係經由調查事證後所為之認定，況被告乙○○與甲○○見面交談時亦告知被告甲○○之打麻將行為係屬「犯罪」行為，且被告乙○○於原審聲羈案件訊問時亦供稱：「臺北市○○○路○○○號
7樓16室有經常性打麻將，至該大樓巡邏時，大樓管理員或住戶曾反應有人在打麻將，他們害怕是否有職業賭場，因為該棟大樓出入較複雜。」等語（見原審聲羈字卷第17-18頁）。況被告甲○○為警於96年8月9日查獲提供上揭租屋處，與丙○○、丁○○、戊○○打麻將，進而抽取一定金額之費用等情，已構成刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪，已詳如上述，是以，被告乙○○前開抗辯顯不可採。
三、被告乙○○要求賄賂3千元作為違背職務行為之代價：
㈠、被告乙○○雖不否認於96年8月7日下午9時45分許，與被告甲○○見面時，有收受現金3千元，惟辨稱係被告甲○○委託買茶葉而交付者。被告甲○○亦附和其詞辯稱：因預計返回大陸，故託被告乙○○購買2斤茶葉3千元云云。查被告乙○○於警詢及原審聲羈案件訊問時供述：「因被告甲○○係大陸配偶，由我受理填寫申報流動人口申請書時認識，第一次見面就有請被告甲○○喝茶，爾後她來派出所也有請她喝茶2、3次，96年7月初，在臺北市○○○路○○○號大樓內遇到被告甲○○，有交給她一張名片，兩人才開始有電話聯絡，被告甲○○於96年8月初先打電話給我說要請我幫忙，但電話中沒說要幫什麼忙，後來隔1、2天我打電話給她，但因有勤務沒有約見面，後來至96年8月7日二人電話聯絡見面時間、地點，到現場被告甲○○才說預計8月中返回大陸，請我幫他買3千元2斤茶葉，才收受其所交付3千元現金。」（見原審聲羈字卷第14-17頁）。然被告甲○○於原審聲羈案件訊問時向法官供稱：「我是不喝茶葉泡的水，只喝白開水，被告乙○○或其他受理申報流動戶口警員在警局都沒有請過我喝茶。」等語（見原審聲羈字卷第20-21頁）。與被告乙○○前開所述顯然有異。被告甲○○未曾飲用被告乙○○所浸泡之茶水，何以會委託被告乙○○購買茶葉？
㈡、又依被告乙○○持用之0000000000號於96年8月1日起至同年月9日止之雙向通聯紀錄顯示，被告乙○○係於96年8月3日下午7時25分，主動撥打被告甲○○所持用之0000000000號行動電話，通話時間84秒，與被告二人所述係被告甲○○於
96年8月初主動先行打電話云云，亦有不同。甚之，被告乙○○復於96年8月7日下午6時21分撥打電話予被告甲○○，因未接聽，被告甲○○於同日晚間6時22分22秒許回撥予被告乙○○，通話時間9秒，繼而被告乙○○於同日晚間6時22分50秒撥打予被告甲○○，通話時間71秒，被告甲○○又於同日晚間8時45分48秒許回撥予被告乙○○，通話時間66秒，再於同日晚間9時45分1秒撥打予被告乙○○，通話時間9秒，此有通聯紀錄在卷可按（見偵卷一第86-134頁）。足見96年8月7日被告二人之電話聯絡亦係由被告乙○○所發動，若係被告甲○○有委託購買茶葉之意，何需被告乙○○主動電話聯繫。況被告二人於96年8月7日下午6時21許至當日晚間9時45分見面前，共計通話至少5次，通話時間總計亦有1、2分鐘，若有委託購買茶葉情事，大可在電話中約略提及購買之單價、數量、種類等等，焉有如被告乙○○所述係至現場，被告甲○○方提及要委託購買茶葉之細節。且參以前開錄音譯文所示，被告2人見面交談過程中，均未提及購買茶葉之單價、數量、種類、交貨日期等細節，反而對話一開始被告乙○○即向被告甲○○說已言明3張（即3千元），被告甲○○反應則為「三張阿？講好的阿？有要拿出來」，若係被告甲○○委託購買茶葉而交付之款項，何以一開始無交付意願。此外，交談過程中，被告乙○○更一再向被告甲○○強調所收取之款項與其他3樓、5樓的一樣，因為他們打麻將的數額與被告甲○○相仿，甚至告知被告甲○○返回大陸期間就不收款等情節，均與茶葉買賣無涉，更要被告甲○○於返回大陸前要告知，顯然被告甲○○尚無任何返回大陸之計畫，否則被告乙○○何以要被告甲○○事先告知，而與被告二人所述因被告甲○○已預計96年8月中旬回大陸探親一節有所不合。另由被告二人前開對話中，有提及會將被告甲○○返回大陸期間扣除後，前後濃縮成1個月計算，可徵被告二人確有達成以每月3千元之賄款作為乙○○前揭違背職務行為之代價，益證被告2人前開所辯顯係事後卸責之詞不可採信。
㈢、再查，被告乙○○已明知被告甲○○涉嫌在臺北市○○○路○○○號7樓16室打麻將賭博，而有成立犯罪之可能，迄至96年8月9日本件查獲止，均未註記於工作紀錄簿，亦未予任何調查、取締、告發，甚而與被告甲○○達成若有任何檢舉或查緝行動提早告知甲○○之合意，足徵被告乙○○係以每月3千元之賄賂，作為其前開消極違背職務上之不查處、不取締、不告發等行為及積極之通報檢舉及查緝消息行為之代價，已堪認定。
㈣、此外，尚有證人己○○、張芳榮於偵查中及原審所為之證述，蘋果日報96年8月9日A6版報導內容、蘋果日報檢送之採證照片可資佐證。若甲○○係託乙○○購買茶葉，何以會由己○○交付錄音機供甲○○錄音，更且己○○在旁錄影搜證，被告乙○○辯稱，甲○○所交付之3千元，係託其購買茶葉，應為卸責之詞，而甲○○附合稱，3千元係託乙○○購買茶葉，應係事後迴護乙○○之詞，均無足採信。
㈤、本件應審究者，被告乙○○之行為究應論以要求、期約或收受賄賂罪？依前述證據之所示，甲○○之會找人對蘋果日報投訴，其後更與蘋果日報記者己○○配合，由己○○交付錄音機予甲○○，對乙○○錄音，己○○在旁錄影，足認甲○○係不能忍受乙○○之要求賄賂，始透過管道向媒體投訴，甲○○應無行求賄賂之意。而甲○○之與乙○○電話聯絡，甲○○同意交付3千元，並與乙○○約定時間、地點交付，此不過甲○○配合蘋果日報記者己○○搜證之行為，難認甲○○對交付3千元賄款，已與乙○○期約，認定甲○○之行為已達期約、交付賄賂之階段，更且認定乙○○之行為已達收受賄賂之程度，足堪認定被告乙○○係見甲○○賭博，乃不予舉發，並以此違背職務之行為，要求甲○○給付賄賂3千元，而甲○○並無行求賄賂之意，亦無與乙○○就給付賄賂3千元，有何期約、交付之行為。本件事證已臻明確，被告乙○○之犯行堪以認定。
四、論罪科刑：
㈠、核被告乙○○所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務要求賄賂罪，起訴書認乙○○之行為，已達收受賄賂之階段，容有誤會。又被告乙○○依法既負有調查犯罪之職務，則其所犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，應依貪污治罪條例第7條規定加重其刑。被告乙○○本件違背職務要求賄賂之行為，所圖得財物僅3,000元，情節尚屬輕微，應依貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑，前揭刑之加減依刑法第70條第1項先加後減之。
㈡、有關貪污治罪條例第7條所規定加重其刑至二分之一，究竟係加至二分之一或法定刑一律加二分之一？按最高法院94年台上字第4721號判決固稱：刑法第134條前段之規定，屬刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪，其法定刑應按原犯罪行為該當法條所定法定本刑加重二分之一之結果計之。惟法條既定為加重其刑至二分之一，乃謂最高加重至二分之一，實際究予加重若干，仍由法官斟酌犯罪情節而定之（參看褚劍鴻先生所著刑法分則釋論初版上冊第171頁）。且最高法院98年台上字第1054號判決亦明釋：「貪污治罪條例第7條規定加重其刑至二分之一，為最高度之規定，並無最低度之限制，第一審法院於二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之權。」
㈢、原審對被告乙○○論罪科刑固非無見，惟：㈠被告乙○○之行為應僅止於要求賄賂之階段，原審認定乙○○之行為已達收受賄賂之階段；㈡無期徒刑依刑法第65條第1項規定，不得加重，原審依貪污治罪條例第7條規定對乙○○加重其刑，但未說明貪污治罪條例第4條之法定刑中，無期徒刑部分不得加重；㈢原審於事實欄記載乙○○巡邏甲○○賭博場所，係臺北市○○○路○○○號16室，漏載7樓（見原審判決第
1頁倒數第2行）；㈣被告乙○○、甲○○二人通電話討論交付賄款3千元之時間，係在96年8月7日，乃原審於理由欄記載為96年8月8日（見原審判決第5頁），均有未洽。
被告乙○○提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，並無可採，檢察官提起上訴，認被告乙○○部分依貪污治罪條例第7條加重其刑後，法定最低刑為有期徒刑15年一節，並無可採，已如上述，惟原判決關於乙○○部分既有可議，應予撤銷改判，審酌被告乙○○無任何前科紀錄，有本院被告乙○○之前案紀錄表在卷可稽，惟考量被告乙○○身為維持治安取締不法職務之員警，竟不知清廉自持，為圖一己私利，要求賄賂，嚴重損害警務人員形象，事後矯詞卸責，毫無悔意，犯後態度不佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所圖得財物數額及所生之危害等一切情狀，判決被告乙○○有期徒刑5年7月，褫奪公權5年。此外，本件被告乙○○所圖得財物為3千元，係甲○○配合蘋果日報記者己○○搜證之用，非係甲○○用以行賄交付之物，不應諭知沒收，併此敘明。
丙、公訴意旨又以，甲○○交付3千元賄款予乙○○，認甲○○此部分涉有貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪云云。惟甲○○係配合蘋果日報記者己○○搜證始交付3千元予乙○○，甲○○應無行賄之意思，更不能論其以期約、交付賄賂罪，已如上所述，此部分不能科被告甲○○刑責，被告甲○○提起上訴辯稱，交付3千元予乙○○，係託乙○○購買茶葉，固無可採，但其否認有行賄之意思，則為有理由，應由本院將原審判決甲○○有罪部分，撤銷改判，另諭知甲○○被訴行賄部分無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第5款、第7條、第12條第1項、第17條、第19條，刑法第268條、第41條第1項前段、第11條前段、第37條第2項、第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國98年10月6日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官吳啓民法官林明俊以上正本證明與原本無異。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
甲○○賭博罪部分不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國98年10月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
貪污治罪條例第4條第1項第5款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。