裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第76號刑事判決
裁判日期：民國97年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第76號上訴人即被告甲○○選任辯護人 簡旭成 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第31號，中華民國94年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第15382號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重壹點玖貳公克）沒收銷燬，犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，於民國（下同）93年9月16日18時23分至30分間某時，在臺北縣中和市○○路○段○○○號地下1樓「大潤發」量販店旁，以新台幣（以下同）4千元之價格，販賣第二級毒品安非他命1包予 彭榮鏵 。迨同日23時許，為警於臺北縣三重市○○○路○○號12樓查獲彭榮鏵持有甲○○售之上開安非他命1包（經彭榮鏵施用部分後，餘淨重為1.98公克），嗣經彭榮鏵供出係向甲○○所購得，並由彭榮鏵以門號0000000000號行動電話與甲○○門號0000000000號行動電話聯絡後，為警於翌日1時30分許，在臺北市○○街、桂林路路口查獲甲○○。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)被告及辯護人爭執員警以釣魚方式逮捕被告，違反法律程序，且未經被告同意即夜間取供，復以三字經辱罵被告，被告之警詢筆錄記載不實、自白部分未經被告逐條捺指印，錄音帶多處經剪接，有中斷、空白、不連續或重複問答之情，警員詢問時有大聲斥責、不斷辱罵、語帶恐嚇、限制回答、誘導詢問等不法云云（見上訴卷第103至105頁、第167頁反面、本院卷第35頁、第39頁）。
⒈惟按所謂司法警察之陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故
意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以俗稱「釣魚」之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院97年度台上字第1289號判決參照）。則證人彭榮鏵稱伊遭查獲時，係因被告適來電，警員詢問來電者有無賣毒，要伊交代來源，伊才打電話給被告，宣稱要買10萬元的安非他命，始查獲被告（見上訴卷第94頁、原審卷第56頁），足見被告原即有販賣安非他命之犯意，警方乃「釣魚辦案」或「誘捕偵查」，並非陷害教唆，依上判決意旨，警方所為並無違法。
⒉經本院前審勘驗被告警詢錄音結果，錄音帶中有沉默、空白
之時間，係警員在書寫警詢筆錄，且無上述被告及辯護人所指不法取供之情，有勘驗筆錄在卷可核（見上訴卷第106至107頁、第125至126頁）。至警員一度因被告答非所問，不耐煩而口出不雅詞句，據證人即製作筆錄之警員 蔡旻霖 稱可能是其口頭禪所致（見上訴卷第93頁），則此或係該員警個人修養緣故，尚不得據此即謂有不法取供之情。
⒊另刑事訴訟法第41條第4項僅規定筆錄應命受訊問人緊接其
記載之末行簽名、蓋章或捺指印，並無規定對於被告供述涉及自白部分要逐條捺指印，被告警詢筆錄捺指印部分並無不合法之處，是不得以此遽認警員有何製作假口供情事。
⒋另觀被告二次警詢筆錄記載之訊問時間，第一次係93年9月
17日5時至7時、第二次是同日7時40分許至8時25分止，第二次並無夜間訊問之情，而第一次業經警員告知「現在是93年9月17日5時2分（筆錄誤繕為93年9月5日02時，對照訊問開始時間，應屬繕打錯誤）為夜間，是否願意接受警訊？」被告簽名於下並捺指印（見偵查卷第4頁），顯見被告已知有夜間詢問之情形而默示同意，警員並無違法可言。
⒌至被告第二次警詢筆錄，據警員 吳威德 證述雖有詢問人與製
作人為同一人之情（見上訴卷第84頁），與筆錄記載不同（見偵查卷第7頁反面），固與刑事訴訟法第43條之1第2項規定不甚相符，然被告警詢陳述係出於自由意志，業據前述勘驗結果覈實，與事實相符，且有全程錄音，而警員吳威德與蔡旻霖詢問被告時為一組，有共同詢問被告之情，是為維護公共利益，證明被告販毒嚴重危害社會治安事實之必要，本院認被告警詢筆錄有證據能力。
⒍被告於本院雖要求勘驗其警詢筆錄，欲證明筆錄內容是否與
錄音一致（見本院卷第31頁），然本院前審勘驗時，係當庭採錄音帶全部播放，並非擷取部分錄音檔播放，而被告與辯護人於本院前審二度勘驗被告全部警詢錄音帶時，被告與辯護人對於錄音內容與筆錄記載是否相符部分並未爭執，僅爭執被告陳述是否出於自由意志，甚稱第二次勘驗接近原來真實（見上訴卷第126頁反面、第167頁反面），則其復於本院要求再次勘驗被告警詢錄音帶，本院認屬同一證據再行聲請，且參酌下述待證事實已臻明瞭，應認無再調查之必要，附此敘明。
(二)證人彭榮鏵於偵查中檢察官前之陳述，業經具結在案，且復於審判中到庭證述，接受被告與辯護人之詰問，其偵查中陳述依刑事訴訟法第159條之1第2項、第158條之3規定自有證據能力。至彭榮鏵於警詢之陳述，雖與審判中不符，但其陳述時係出於自由意志，並無受外力干擾，且為證明犯罪事實存否所必要，於審判中復經辯護人就其警詢所陳詰問之，則其警詢筆錄依刑事訴訟法第159條之2規定有證據能力，本院自得綜合其全部陳述而斟酌判斷。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命予證人彭榮鏵之犯行，辯稱：證人彭榮鏵所言不實云云。經查：
(一)上開被告於93年9月16日下午，在大潤發量飯店，以4000元代價，販賣安非他命予彭榮鏵之事實，業據證人彭榮鏵於警詢之初即述明（見偵查卷第9頁），核與被告於第二次警詢自白內容相符（見偵查卷第6頁反面）；復有扣案彭榮鏵施用後剩餘之安非他命1包(淨重1.98公克「毛重2.21公克、包裝塑膠袋重0.23公克」，驗餘淨重1.92公克)，及內政部警政署刑事警察局94年3月16日刑鑑字第0940025813號鑑定書在卷足資佐證(見偵查卷第11頁、原審卷第124頁)。則被告於上揭時間販賣不詳數量之安非他命1包予彭榮鏵之事實，應堪認定。至證人彭榮鏵嗣後對於買毒款項改稱5000元云云（見原審卷第54頁、上訴卷第99頁），對照被告前述所陳當日收取款項，應以其二人說法合致之4000元較為可採，則證人彭榮鏵嗣後所稱金額，應係記憶隨著時間而逐漸模糊之故，此尚不影響其證詞之憑信性。另被告一度稱4000元係彭榮鏵還款云云（見偵查卷第5頁），惟證人彭榮鏵雖坦承確有欠款1000元之事，然已還清（見偵查卷第9頁、原審卷第55頁），核與被告所稱欠款金額不符，被告顯欲混淆視聽而將買毒金額偽稱為還款金額，是其所辯不值採信。而證人彭榮鏵於警詢、偵查及原審中，始終稱扣案安非他命來源係被告，迄本院前審才改稱係藥頭 葉文川 云云（見上訴卷第97頁），然觀該次審判筆錄，證人彭榮鏵先稱扣案安非他命係向葉文川購買，旋又改稱不知道是誰賣的（見上訴卷第95頁、第98頁），證詞反覆，不若先前一貫證稱係由被告處購得，參酌彭榮鏵係經由「 阿文 」葉文川才認識被告，葉文川為被告之友，業據被告自承在卷（見偵查卷第4頁反面），果係葉文川販賣予彭榮鏵，何以被告對此均未置一詞，況證人彭榮鏵交易對象為被告，倘被告係向他人先取得毒品後再轉賣，亦無礙被告本件販毒之認定，故本院認應以證人彭榮鏵先前所稱向被告購買安非他命之證詞較為可信。再證人彭榮鏵稱係於93年9月16日17時許與被告聯絡並相約大潤發量飯店交易毒品（見偵查卷第9頁），對照卷附被告（門號0000000000號）與證人彭榮鏵（門號0000000000號）之通聯紀錄，證人彭榮鏵於當日下午16時19分撥打被告手機，斯時其行動電話基地臺係於臺北市大同區、被告則位於臺北市中正區，迄18時14分被告撥打彭榮鏵手機時，被告行動電話基地臺已位於大潤發量販店（址設臺北縣中和市○○路○段○○○號）附近之中和市○○里○○鄰○○路○○號7樓頂、彭榮鏵亦位於基地臺中和市○○里○○路○○○號附近，二人密集通聯至18時23分方止歇（見原審卷第95頁、第120至121頁），而於18時30分被告行動電話基地臺已離開大潤發附近至中和市○○○路他處，顯見斯時其二人已完成安非他命之交易，故其二人實際交易時間應為93年9月16日18時23分至30分間某時。
被告於本院聲請傳喚彭榮鏵及對之測謊云云（見本院卷第34頁反面、第35頁反面），惟彭榮鏵已經原審及本院前審傳訊，且經被告及辯護人詰問，待證事實已臻明瞭，應無再予傳訊之必要，而案發迄今已逾3年半，測謊實效如何頗令人懷疑，且證人彭榮鏵於本院前審已翻異前詞，改稱非向被告買毒云云，自已無再令彼為測謊之必要，附此敘明。
(二)又查販賣毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告並未承認販賣第二級毒品安非他命，更不供述利得，致無法查得被告販賣之實際利得，惟被告與證人彭榮鏵非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知安非他命之非法交易政府一向查禁嚴森，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。綜上所述，事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、被告行為後，刑法已經修正公布施行，與本件有關之罰金最低額、無期徒刑減輕之規定，比較新舊法結果，應適用較有利於被告之修正前刑法之規定。核被告所為，核係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣前持有安非他命之低度犯行為販賣之高度行為所吸收而不另論罪。按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告僅販賣第2級毒品安非他命1次，且販賣所得之金額為4,000元，數量為安非他命1包（經彭榮鏵施用部分後，淨重為1.98公克），販賣安非他命之重量非大，所得金額非鉅，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑、7年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，應依刑法第59條之規定，減輕其刑。
四、原審以被告販賣安非他命之事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告僅販賣安非他命1次，原審卻論以連續販賣，即有未洽；㈡被告與彭榮鏵實際交易安非他命之時間應為93年9月16日18時23分至30分間某時，原審認定為同日下午16時30分，與證人彭榮鏵所陳時間不同，卻未見理由說明，亦有未洽。被告提起上訴否認販賣第二級毒品，雖無理由，惟原判決關於販賣第2級毒品部分既有上述不當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表可稽，其當知毒品戕害之嚴重性，竟仍為本案犯行之犯罪動機、目的、所生危害程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案安非他命1包（驗餘淨重1.92公克，扣於臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第4319號案件），係本案查獲之毒品，且與被告本件販賣第二級毒品犯行相涉，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；另被告販賣安非他命所得4,000元，係被告所有犯販賣第2級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（不生追徵其價額之問題）。
五、公訴意旨另以：甲○○基於意圖販賣毒品之概括犯意，自93年7月中旬起，以門號為0000000000號之手機與手機門號為0000000000號之彭榮鏵聯繫交易事宜，在臺北縣板橋市及臺北縣中和市之大潤發等地，分別以5000元、12000元、2000元之代價，販售數量不等之安非他命予彭榮鏵，供彭榮鏵吸食之用，因認被告此部分涉嫌連續犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品安非他命罪嫌，並以證人彭榮鏵於警詢及偵訊中之證詞及上開二門號間之通聯紀錄電子檔及列印資料為其所憑之證據云云。惟證人彭榮鏵於警詢、偵查中雖稱曾3、4次向被告拿過毒品安非他命等情，除證述第2次價格1萬2千元係買8克外，其對於與被告毒品交易之時間、地點，及每次交易之單價、重量等事實，均未證述明確（見偵查卷第9頁、第84頁）。且證人彭榮鏵於原審中證述：伊向被告買安非他命時，錢係被告在收，安非他命係伊在拿，安非他命不能確定係被告的，被告說要幫伊買，每次都說安非他命係被告朋友的云云（見原審卷第53頁)。依此，被告是否僅係幫證人彭榮鏵買安非他命，還是販賣毒品予彭榮鏵，並不明確，況證人彭榮鏵於原審證稱向被告購買安非他命6次，核與其於警查中所陳3、4次，並不相符，其前後不一之證詞，亦難採為被告此部分論罪之證據。又被告與彭榮鏵上開二門號間之通聯紀錄電子檔及列印資料，僅能證明二人間平日通聯之事實，不足證明二人間有毒品之交易。復無與販毒相關之毒品、分裝袋、磅秤或帳冊等證物扣案可憑，被告堅稱未曾於上開時地販賣毒品給彭榮鏵，自難僅憑彭榮鏵之上開證述，逕認被告有公訴人所指上開販賣毒品予彭榮鏵之犯行。此外，復查無其他積極事證足資證明被告涉有公訴人上述犯行，此部分不能證明被告犯罪，本應為其無罪之諭知，因公訴人認此部分與上述論販賣第二級毒品罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國97年5月2日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官官有明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國97年5月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。