裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2728號刑事判決
裁判日期：民國93年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二七二八號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第九五七號，中華民國九十三年七月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度毒偵字第三五七七號、九十三年度毒偵字第一０一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判處被告甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案海洛因壹包驗餘淨重零點肆貳公克沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年叁月，扣案海洛因壹包驗餘淨重零點肆貳公克沒收銷燬之。經核認事用法俱無違誤，量刑亦妥適，除理由一、第十行約九十一年三月應更正為九十二年三月，第十四行尚不得即認其並無施用行為，應更正為尚不得即認九十二年三月前其並無施用行為外，均應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告自九十一年一月間起至九十二年三月間，係以第一級毒品海洛因摻入第二級毒品安非他命玻璃球內燒烤使用，並未單獨施用第二級毒品安非他命，九十二年三月間即不再以第一級毒品海洛因摻入第二級毒品安非他命混合使用，因之九十二年八月二十四日為警採集之尿液檢驗報告，即無安非他命陽性反應，則依刑法犯罪行為之吸收關係，自不能再論以施用安非他命刑責，且施用第一級毒品處刑十月亦屬過重，為此提起上訴等語。
三、惟查被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年一月間某日起至九十二年八月二十三日止，分別在新竹市○○路及台北市○○區○○路等地，多次施用第一級毒品海洛因（約每一至二星期施用一次）。又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年一月間某日起至九十二年三月間止，在新竹市○○路住處，多次施用第二級毒品安非他命（約每一、二天施用一次），嗣於：㈠九十一年十二月二十三日十六時三十分許，在新竹市○○街○○○號前為警查獲，扣得毒品海洛因一包，驗餘淨重零點四二公克。㈡九十二年八月二十四日十七時三十分，甲○○因另案通緝自行前往臺北市政府警察局文山第一分局投案，經警採尿送驗查獲，經檢驗結果，確分別有嗎啡、安非他命，及嗎啡陽性反應，有新竹市衛生局不法藥物尿液初步篩檢報告書、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書及臺北市療養院煙毒尿液檢驗報告各一份在卷可稽，扣案不明粉末一包經鑑定結果確含有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重零點四二公克，亦有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可按，本案於檢察官偵查中，被告已坦承不諱，經提起公訴後，被告於原審準備程序中就訴事實亦為有罪之陳述，經法官告知簡式式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由合議庭裁定改由受命法官獨任進行審判程序，被告均未陳明其於九十二年三月間前施用毒品均係以海洛因摻入安非他命於玻璃球內燒烤使用，並非單獨施用安非他命，迨上訴本院後，翻異前詞，顯係於羈押中受教於他人而為卸責之詞以邀輕典，應非可採，且被告係累犯，多次施用第一級毒品海洛因又屬連續犯，均應加重其刑，原審僅科處徒刑十月，實無過重之虞，被告上訴執此指摘不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月二十四日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官黃金富右正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國九十三年十一月二十五日