裁判字號：臺灣高等法院93年上字第627號民事判決
裁判日期：民國93年11月24日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決九十三年度上字第六二七號
上訴人乙○○兼右二人共同法定代理人丙○○訴訟代理人 陳瑞和 律師被上訴人玉山商業銀行股份有限公司法定代理人 黃永仁 訴訟代理人 吳家銘 右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十三年六月七日臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第一二二三號第一審判決提起上訴，被上訴人為聲明減縮，本院於九十三年十一月十日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決命上訴人給付部分減縮為上訴人應連帶給付被上訴人新台幣壹佰伍拾陸萬零叁佰元，及自民國九十一年四月二十五日起至九十三年二月二十四日止，按年息百分之六點八八五計算之利息，並自民國九十一年四月二十五日起至九十三年二月二十四日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人已於九十二年五月十五日依臺灣板橋地方法院九十一年度拍字第三一五
三號民事裁定之執行名義聲請強制執行，經該院九十二年度執字第一五一一一號執行拍賣上訴人乙○○、甲○○所有座落台北縣板橋市○○段三０三─三地號土地，面積一、０四四點四八平方公尺，持分六萬分之四一五及其地上建築物台北縣板橋市○○路○段○○巷○○號第一層樓面積五六點三五平方公尺，受償二、０五八、一八０元，不足金額為一、八二一、００九元。被上訴人明知上訴人僅就不足金額對被上訴人負連帶清償責任，有義務及責任於原審言詞辯論終結前提出減縮起訴之聲明，卻不提出而仍訴請清償給付三、三八一、三０九元，顯違誠信原則，上訴人不同意被上訴人於本院縮減起訴聲明。
㈡被上訴人於聲請執行後，復就同一事件再向原法院提起本件訴訟，顯然違反民事訴訟法第二百五十三條一事不再理之規定。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣板橋地方法院九十二年度執字第一五一一一號民事執行相關資料、臺灣金融資產股份有限公司函及分配表影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。減縮聲明為請求上訴人應連帶給付被上訴人新台幣壹佰伍拾陸萬零叁佰元，及自民國九十一年四月二十五日起至九十三年二月二十四日止，按年息百分之六點八八五計算之利息，並自民國九十一年四月二十五日起至九十三年二月二十四日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人願縮減起訴之聲明，縮減之債權本金為一百五十六萬零三百元，及自九
十一年四月二十五日起至九十三年二月二十四日之利息與違約金。關於被上訴人於本院縮減部分之訴，訴訟繫屬自始消滅，原審就縮減部分所為之判決，係當然失效。
㈡觀諸上訴人之書狀，均自認有消費借貸契約存在，而被上訴人於起訴後透過強制
執行程序受償之事實，並非被上訴人於起訴時所得知。且依上訴狀第三點可知，上訴人曾於第一審言詞辯論中提出上開事實，被上訴人亦未對此作爭執。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
壹、程序方面
一、按民事訴訟法第二百五十三條所謂當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，應係指訴訟事件，與強制執行事件無涉。本件被上訴人雖先就同一債權依拍賣抵押物裁定聲請強制執行，再提起本件訴訟，並無違反民事訴訟法第二百五十三條一事不再理之規定，合先敘明。
二、被上訴人於原審起訴，係請求上訴人連帶給付新台幣（下同）三百三十八萬一千三百零九元。迨上訴人提起第二審上訴後，被上訴人於九十三年十月七日陳報狀陳明：縮減起訴聲明之範圍為債權本金一百五十六萬零三百元，及自民國（下同）九十一年四月二十五日至民國九十三年二月二十四日之利息與違約金等語（本院卷第一０三頁）。被上訴人就請求上訴人給付之本金及利息有所減縮，為訴之聲明之減縮，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定相符，應予准許。而其減縮部分，第一審判決失其效力。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：訴外人 王定國 以上訴人丙○○為連帶保證人，於八十七年三月二十五日向被上訴人借用四百五十萬元，約定利息按被上訴人之基本放款利率加碼年息百分之０點五二計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，並約定於一百零七年三月二十五日清償完畢。惟訴外人王定國於八十八年七月三十日死亡（於原審誤陳為九十年一月十八日），而其繼承人為 王彥祥 、甲○○等二人，依民法第一千一百四十八條之規定，上訴人王彥祥、甲○○等二人依法應繼承被繼承人財產上之一切權利義務，且依臺灣板橋地方法院家事法庭通民科字第二三四八一號函所示，該二人並未限定或拋棄繼承。借款人自九十一年四月二十五日起即未繳付利息，尚欠被上訴人三百三十八萬一千三百零九元，依雙方約定，全部債務視為到期，爰依消費借貸契約、連帶保證契約及繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付三百三十八萬一千三百零九元及借貸契約所約定之利息、違約金，於本院自認已受部分清償，縮減請求為一百五十六萬零三百元及該部分之利息與違約金。上訴人則以：被上訴人就同一事件業已聲請強制執行，並獲清償二、０五八、一八０元，不足金額為一、八二一、００九元等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張兩造間有上開借貸、連帶保證及繼承之事實存在，業據其提出借據契約影本一紙、一號函一件為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。而被上訴人已於九十二年五月十五日依臺灣板橋地方法院九十一年度拍字第三一五三號民事裁定之執行名義聲請強制執行，經該院九十二年度執字第一五一一一號執行拍賣上訴人乙○○、甲○○所有座落台北縣板橋市○○段三０三─三地號土地，面積一、０四四點四八平方公尺，持分六萬分之四一五及其地上建築物台北縣板橋市○○路○段○○巷○○號第一層樓面積五六點三五平方公尺，受償二、０五八、一八０元，不足金額為一、八二一、００九元等情，有上訴人提出之臺灣板橋地方法院九十二年度執字第一五一一一號民事執行相關資料附卷可參（本院卷第五十至七五頁），亦為兩造所不爭執。被上訴人因此於本院縮減起訴之聲明，縮減債權本金為一百五十六萬零三百元，及自九十一年四月二十五日至九十三年二月二十四日之利息與違約金。就此金額範圍內上訴人尚未清償之事實，為上訴人於本院言詞辯論時所自承（本院卷一０七頁），從而被上訴人減縮其請求為如主文第三項所示之金額及利息違約金，即有理由，應予准許。
三、綜上所述，被上訴人主張被上訴人尚如其減縮後聲明所請求之借款及其利息、違約金未為清償之事實，應為可採，上訴人僅以被上訴人已受清償部分仍為起訴請求等語為辯，仍不能認有拒絕清償餘款之正當事由。從而，被上訴人本於消費借貸契約、連帶保證契約及繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付尚未清償之本金利息及違約金，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人在前述減縮範圍內如數給付，於法並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至減縮部分，原審判決在其減縮範圍內失其效力，附此說明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十三年十一月二十四日
民事第三庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十一月二十五日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。