裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2327號刑事判決
裁判日期：民國96年02月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2327號上訴人即被告甲○○指定辯護人 陳忠勝 律師上列上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第738號中華民國95年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第1813號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。扣案之仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）及土造子彈壹顆，均沒收。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍及土造子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，因其僱主積欠薪資，心生不滿，欲持槍彈壯膽而與僱主理論，竟基於持有具有殺傷力改造手槍及土造子彈之犯意，於民國95年3月8日上午，以電話聯絡 陳佳平 （綽號 小皮 ，經檢察官另案偵查），向陳佳平商借其所有具有殺傷力之仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及直徑7.6mm彈頭金屬之土造子彈2顆，上開槍彈，當時由 邱仁昌 （綽號「阿蟲」、「 阿昌 」，經檢察官另案偵查）代為保管，經陳佳平允諾並聯絡後，甲○○於當日下午
5時許，在屏東縣屏東市○○路上之「綠屋」泡沫紅茶店內，向邱仁昌取得陳佳平所有之上開改造手槍1枝及土造子彈2顆，而未經許可持有之。嗣於同日17時20分許，經警於屏東縣屏東市○○街○○○號前查獲攜帶槍彈欲返家之甲○○，並扣得上開改造手槍1枝及土造子彈2顆。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證之證據能力均無意見（見本院卷第25頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，應視為被告及辯護人已同意本案全部證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人邱仁昌證述情節相符（見偵字第2930號卷第5-6頁、30-31頁、61-62頁），並有扣案之改造手槍1枝、土造子彈2顆扣案可資佐證。上開手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，認上開手槍係仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），經檢視，欠缺保險鈕保險，惟不影響擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑手槍子彈2顆，認均係直徑約7.6mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局95年3月29日刑鑑字第0950040968號槍彈鑑定書1份附卷可稽（見偵字第1813號卷第23-25頁）。綜上，被告任意性之自白既與事實相符，自得採為論科之依據，事證明確，其犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，刑法第55條關於想像競合犯之規定，增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，惟此僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無法律修正比較適用之問題（最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參照），是被告以一行為持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝及土造子彈2顆，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
三、被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，被告除因施用毒品經觀察、勒戒之外，並無其他前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其係因僱主積欠薪資，欲持槍彈壯膽而與僱主理論，一時失慮致罹重典，且其持有槍彈約20分鐘後即為警查獲，並未持扣案槍彈犯案而造成實際危害，足見其並非窮兇極惡、好強鬥狠之人，倘逕予宣告法定最低度之有期徒刑3年，猶嫌過重，是其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議六㈠參照），應逕依修正後刑法第59條規定酌予減輕其刑。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，已如上述，原判決未依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決未酌予減輕其刑尚有不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈，對於社會治安、大眾安全潛在威脅甚大，惟念其犯後坦承犯行、深表悔意、態度良好，及其家境清寒，須靠慈善團體援助，家中尚有年幼子女恃其扶養（此有清寒證明書、戶籍謄本、屏東縣愛心慈善會95年8月份會務報告書各1份附於本院卷第
6、7、46頁可稽）等一切情狀，爰從輕量處如主文所示之刑，併就所處罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆。被告行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，爰依刑法第2條第1項規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其易服勞役之折算標準，並衡量社會經濟發展現況、本案犯罪情節及被告家境清寒等情狀，諭知如主文第2項所示罰金易服勞役之折算標準。
扣案之仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、直徑約7.6mm金屬彈頭之土造子彈1顆，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案具有殺傷力之土造子彈1顆，業因囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗，經實際試射擊發，僅餘彈殼，已失去子彈之功能而不具有殺傷力，自非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年2月9日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年2月9日
書記官黃富美附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。