裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第411號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第411號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○
乙○○共同指定辯護人李育任律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第31563號），本院判決如下：
主文丁○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案之行動電話壹支（不含租用之SIM卡）、帳冊壹本，均沒收之；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案之行動電話壹支（不含租用之SIM卡）、帳冊壹本、包裝袋貳拾個、第三級毒品愷他命貳拾包（驗前淨重拾點玖肆公克，驗後淨重拾點玖叁捌公克），均沒收之。應執行有期徒刑玖年，扣案之行動電話壹支（不含租用之SIM卡）、帳冊壹本、包裝袋貳拾個、第三級毒品愷他命貳拾包（驗前淨重拾點玖肆公克，驗後淨重拾點玖叁捌公克），均沒收之。
乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之行動電話壹支（不含租用之SIM卡）、帳冊壹本，均沒收之；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之行動電話壹支（不含租用之SIM卡）、帳冊壹本、包裝袋貳拾個、第三級毒品愷他命貳拾包（驗前淨重拾點玖肆公克，驗後淨重拾點玖叁捌公克），均沒收之。應執行有期徒刑捌年，扣案之行動電話壹支（不含租用之SIM卡）、帳冊壹本、包裝袋貳拾個、第三級毒品愷他命貳拾包（驗前淨重拾點玖肆公克，驗後淨重拾點玖叁捌公克），均沒收之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、丁○○明知愷他命具有成癮性、濫用性等社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有或販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國95年11月3日晚間9時30分許，在高雄市○○區○○路「四季汽車旅館」前，向某真實姓名、年籍均不詳，綽號「大目ㄚ」之成年男子，以每包新臺幣（下同）
700元之代價，購買20、30包第三級毒品愷他命後持有之，伺機販賣牟利，待有購買者再自行或交由與其有犯意聯絡之乙○○代為交付。嗣於同年11月間某日，丙○○（綽號「 金莎 」）以門號0000000000號行動電話撥打電話至丁○○所使用之門號0000000000號行動電話，議定以每包900元之代價，購買第三級毒品愷他命1包，旋由丁○○、乙○○在高雄市○○區○○路與五福路口之「好樂迪KTV」前交付第三級毒品愷他命1包予丙○○。惟因丙○○手頭短缺，未能交付價金，丁○○遂允其積欠，並記帳於帳冊內。迨於同年月19日晚間11時許，丁○○、乙○○復另共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由丁○○在高雄市○○區○○路「四季汽車旅館」前，向「大目ㄚ」購買20、30包第三級毒品愷他命後持有之，伺機販賣牟利。俟於同年月28日晚間10、11時許，丙○○又以門號0000000000號行動電話撥打丁○○之門號0000000000號行動電話，議定以每包900元之代價購買第三級毒品愷他命2包，丁○○遂囑由乙○○在高雄市○○區○○路與五福路口之「好樂迪KTV」前，交付第三級毒品愷他命2包予丙○○，丙○○則亦因手頭拮据，未能交付價金。嗣於同年月29日凌晨3時許，丁○○因形跡可疑，為警在高市○○區○○路與中華路口攔檢，循線前往丁○○位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號5樓之7租屋處，查扣第三級毒品愷他命20包（驗前淨重10.94公克，驗後淨重10.938公克）及丁○○所有之帳冊1本、門號0000000000行動電話1支，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之認定：
一、共同被告丁○○、乙○○於偵訊時之陳述：
（一）共同被告丁○○、乙○○於檢察官偵訊中之供述，雖均未經檢察官依證人詰問程序命具結後詰問，惟其等於偵訊中均係以被告身分接受訊問，而非以證人身分接受詰問，均非屬「依法應具結」之人，核與刑事訴訟法第158條之3所定之「依法應具結而未具結者」有間，尚不能僅以其等未經具結即認為無證據能力。惟刑事訴訟法第159條第1項之所以排除「被告以外之人於審判外之陳述」之證據能力，無非係以該「被告以外之人於審判外之陳述」於本案中並未經具結，且其陳述未經對造當事人之反詰問。蓋未經具結之證言，即使為虛偽陳述，亦不構成偽證罪，其陳述欠缺真實性擔保；而未經反詰問之陳述，無法經由反詰問之過程確認其證言之真實性。簡言之，刑事訴訟法第15
9條第1項之立法目的，主要係因被告以外之人於審判外之陳述，無法擔保其陳述之真實性，故原則上不得作為實質證據。惟若被告以外之人在審判外之陳述，具有可擔保其陳述真實性之情況存在，此時即與刑事訴訟法第159條第1項之立法目的無違，則無排除其證據能力之必要。故刑事訴訟法第159條之2及第159條之3關於「於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述」，乃規定其陳述具有「可信之特別情況」時，得為證據。乃因其陳述具有「可信之特別情況」，已有「真實性擔保」，故雖未經具結，亦未經反詰問，亦認其陳述具有證據能力。惟又觀之我國刑事訴訟法第159條之1規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」而就被告以外之人於審判外向法官或偵查中向檢察官所為之陳述，明文規定具有證據能力，而未如同法第159條之2及第159條之3所規定須以「有可信之特別情況」為要件。審究上開規定之所以區分不同之詢問而為不同要件規定之原因，除於法官或檢察官面前之陳述，通常均係基於自由意志而陳述，其陳述較無「缺乏任意性」之疑慮外，更因法官及檢察官就證人、鑑定人有命其具結之權力，而證人、鑑定人於具結後如有虛偽陳述，即須受偽證罪之處罰，而透過具結程序使其陳述具有一定程度之真實性擔保，此亦係何以刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」之理由。故若被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為之陳述，並未經具結或對造當事人之對質詰問，亦無其他真實性擔保之情形下，即不應認為具有證據能力。而檢察事務官、司法警察、司法警察官並無命證人具結之權力，無法經由命具結之法定程序中獲得真實性擔保，故被告以外之人在其等調查中之陳述，則須有「可信之特別情況」，而有一定之「真實性擔保」時，始具有證據能力。經查，本案共同被告丁○○、乙○○於檢察官偵查中之供述，雖均係「於偵查中向檢察官所為之陳述」，惟其等均係以被告身分接受訊問，並未經具結，如為虛偽陳述，亦不負偽證罪之責任，其等供述並無任何真實性之擔保，故尚不得依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，而逕認為具有證據能力。
（二）惟就共同被告丁○○、乙○○於偵查中關於共同被告乙○○、丁○○之陳述，被告等及指定辯護人於本院準備程序時，均知有上情而就上開證據方法之證據能力表示並無意見，且本院審酌其等既係在檢察官面前所為之陳述，其等陳述自無欠缺任意性之疑慮，以之作為證據，並無不適當之處，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，亦得作為證據。
二、證人丙○○於偵訊時之陳述：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。
（二）查證人丙○○在檢察官偵查時，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經渠具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。證人丙○○於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。其於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
三、其餘證據方法之證據能力：
（一）按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。
（二）被告丁○○、乙○○及指定辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證之證據能力均無意見，且於本院調查證據時，知有不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應視為被告等及指定辯護人已同意共同被告丁○○、乙○○、證人丙○○於警詢時之陳述具有證據能力，而可作為證據，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是均得採為證據。
貳、有罪部分
一、得心證之理由被告丁○○、乙○○於本院審理時，供認上情不諱。指定辯護人則以：被告乙○○販賣第三級毒品愷他命所得，均交予被告丁○○，證人丙○○亦有未支付價款而予積欠之情形，被告乙○○所為應係幫助犯等語為被告乙○○辯護，然查：
（一）上開犯罪事實，業據被告丁○○於警詢、偵訊及本院審理時供認：其分別於95年11月3日晚間9時30分許及同年月19日晚間11時許，在高雄市○○區○○路四季汽車旅館前，向「大目ㄚ」以每包700元代價，購買20、30包第三級毒品愷他命。僅販售予綽號「金莎」之丙○○，「金莎」係以門號0000000000號行動電話撥打電話至其所使用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣毒品事宜，最後1次係於95年11月28日晚間10時許，販售第三級毒品愷他命2包予「金莎」，係由被告乙○○在高雄市○○區○○路與五福路口之好樂迪KTV前交付等語不諱（見95年11月29日警詢筆錄、偵訊筆錄、同年12月13日偵訊筆錄、本院96年4月12日審判筆錄）。被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時亦供陳：其自95年11月19日起代被告丁○○交付第三級毒品愷他命予「金莎」等語甚詳（見95年11月29日警詢筆錄、偵訊筆錄、同年12月13日偵訊筆錄、本院96年4月12日審判筆錄）。證人丙○○於警詢、偵訊及本院審理時亦指陳：渠均係以門號0000000000號行動電話撥打被告丁○○使用之門號0000000000號行動電話聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，被告丁○○會命被告乙○○交付毒品予渠，95年11月28日晚間有向被告等購買第三級毒品愷他命2包等語綦詳（見95年11月29日警詢筆錄、96年1月10日偵訊筆錄、本院同年4月12日審判筆錄）。又證人丙○○綽號金莎等情，已據被告丁○○、乙○○於本院審理時供陳不諱，核與證人丙○○於本院審理時證述之情節相符。而扣案帳冊載有「金莎900」等情，有該帳冊影本1本在卷可憑。其上所載乃證人丙○○於95年11月28日前某日向被告等購買第三級毒品愷他命積欠價金之記載乙節，並據被告丁○○、乙○○於本院審理時供述綦祥。是證人丙○○確有於95年11月28日及該日前某日向被告等購買第三級毒品愷他命等情，應堪認定。此外復有相片7張、門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄、本院法官助理製作之卷證整理報告各1份及帳冊1本在卷足憑，並扣有晶體20包可資佐證。而上開晶體，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈第三級毒品愷他命陽性反應，驗前淨重10.94公克，驗後淨重10.938公克等情，亦有該院96年1月9日檢驗報告1紙在卷足憑。
是被告等於95年11月28日及該日前某日販賣第三級毒品愷他命之事實，應堪信為真實。
（二）次按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違（最高法院67年臺上第2500號、69年臺上第1675號判例意旨參照）。查被告等係以每包700元代價向「大目ㄚ」購得第三級毒品愷他命，並以每包900代價售予證人丙○○等情，已據被告丁○○於警詢時供 陳綦祥 ，核與證人丙○○於本院審理時結證稱：渠係以每包900元代價購得第三級毒品愷他命等語相符（見本院96年4月12日審判筆錄）。是被告等販售第三級毒品愷他命予證人丙○○，並從中賺取差價200元，其等主觀上具有營利之意圖甚明。
（三）末按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者，非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬正犯（最高法院49年臺上字第77號、27年上字第1333號判例參照）。另按凡以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，亦不以已收取價金為成立要件，被告既以營利之意圖販入毒品，縱轉售後尚未取得價金，仍不影響其販賣毒品罪之成立（最高法院95年度臺上字第909號判決要旨參照）。查被告乙○○代被告丁○○交付第三級毒品愷他命予證人丙○○，已著手實施販賣毒品之構成要件行為，其已屬直接實施構成犯罪事實之行為，自該當於販賣毒品罪，依前揭判例所示，被告既已直接參與構成要件行為，自無解於販賣毒品罪成立。指定辯護人辯稱被告乙○○所為僅係幫助販賣第三級毒品云云，不足採信。
（四）縱上所述，被告2人販賣第三級毒品愷他命以營利之犯行，事證已臻明確，堪以認定，應依法論科。
二、適用法律及量刑
（一）指定辯護人雖以：立法上以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯罪之特性，本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施。被告2人於密切接近之時、地販賣第三級毒品愷他命，顯係基於反覆、延續販賣第三級毒品愷他命之單一行為決意，在行為評價上應評價為實質上一罪之集合犯云云為被告等辯護。然按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。是學理上所稱「集合犯」，應視立法者就該類犯罪構成要件之歸類，是否以其具有反覆、延續實行之特徵作為犯罪構成要件之行為要素。並非因行為人行為結果具有反覆、持續施行之現象，據而推論該罪之犯罪類型應歸類為集合犯。而最高法院上開判決要旨所列舉「販賣」之行為類型，亦應視立法者立法時，是否將該類犯罪歸類為具有反覆、持續施行之類型，並無僅以構成要件具有「販賣」之行為要素，俱將該類犯罪歸類為「集合犯」。查立法者就販賣毒品該類犯罪類型之設計，乃係基於防止毒品擴散之立法目的而加以規範，本質上應未將該類犯罪類型歸類為具有反覆、延續實行之特徵。況數次販賣毒品罪犯行，客觀上係先後數行為，逐次實施而具連續性，觸犯數個相同之罪名，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名（最高法院91年度臺上字第6773號判決要旨參照）。本案被告等販賣第三級毒品愷他命予證人丙○○，各次販賣行為當各具獨立性，殊難認以評價為一罪，自不得認僅成立包括一罪。指定辯護人所指，容有誤會。
（二）按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二者兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者），並不相同。所謂販賣毒品，並不以販入後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就算已經完成，不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為一部分（最高法院88年度臺上字第2398號、90年度臺上字第1204號、91年度臺上字第1143號判決要旨參照）。又查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品。查被告丁○○意圖營利，先於95年
11月3日販入第三級毒品愷他命，復與被告乙○○共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，販售愷他命予證人丙○○；其等2人復另共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由被告丁○○於同年月19日購入第三級毒品愷他命，再於同年月28日販售予證人丙○○，並由被告乙○○交付，核其等所為，均係犯罪毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告等持有第三級毒品愷他命進而販賣，持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告丁○○於95年11月3日意圖營利而販入第三級毒品愷他命後，復與被告乙○○於95年11月間某日販賣第三級毒品愷他命予證人丙○○；被告丁○○、乙○○於95年11月19日意圖營利而販入第三級毒品愷他命後，復於95年11月28日販賣第三級毒品愷他命予證人丙○○所為，均應係接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪（最高法院91年度臺上字第763號判決意旨參照）。又被告2人間就於95年11月間某日販售第三級毒品愷他命予證人丙○○；於同年月19日販入第三級毒品愷他命，復於同年月28日售予證人丙○○所為，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又檢察官認被告2人與「大目ㄚ」間應成立共同正犯等語。然查，被告等係向「大目ㄚ」購得第三級毒品愷他命後轉售予證人丙○○等情，已據被告等於本院審理時供陳不諱，是被告等與「大目ㄚ」間並無犯意之聯絡及行為之分擔甚明，檢察官認其等間應成立共同正犯等情，應有誤會，附此敘明。再被告丁○○所犯於95年11月3日購入第三級毒品，復與被告乙○○共同售出，及其等2人於同年月19日販入第三級毒品後復行售出之販賣第三級毒品既遂2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告等正值青狀，竟為不法利益，無視於政府所推動之禁毒保健政策，而販賣毒品，使毒品流落市面，毒害社會大眾，所為惡性實屬非輕，本均應嚴懲。惟念及其等犯後均坦承犯行，態度良好，且販售期間非長，又僅犯售予證人丙○○1人，危害尚非至鉅。另被告丁○○販賣第三級毒品愷他命，獲利尚微，被告乙○○亦僅為獲取生活所需，此據其等於本院審理時供陳綦祥，與坊間大盤販賣毒品者，迥然不同等一切情狀，各別量處如主文所示之刑，並均定其應執行之刑，以資懲儆。
（三）末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字911號判決要旨參照）。本案扣案之愷他命20包（驗前淨重10.94公克，驗後淨重10.9
8公克），既係被告丁○○所有供販賣而持有之物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收，檢察官認應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬，容有誤會。至因鑑驗耗盡之愷他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。又毒品之外包裝有防止毒品裸露、溢出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然（參照最高法院89年度臺上字第178號、88年度臺上字第7100號判例），本案查獲包裝第三級毒品愷他命之包裝袋20個，均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，自係供販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定予以宣告沒收。扣案之行動電話1支、帳冊1本，均係被告丁○○所有供販賣第三級毒品所用之物，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，檢察官認應依刑法第38條第3項、第1項第2款規定宣告沒收，亦有誤會，併此敘明。又被告等販賣第三級毒品所得，均因證人丙○○積欠款項而未獲，此據被告等於本院審理時供陳甚明，爰不依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至行動電話門號0000000000號晶片卡1枚，因屬於電信公司所有，故不予宣告沒收，附此敘明。
（四）另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至於犯人之品性、初次犯罪、犯罪後之態度、承擔被害人之債務等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，屬於刑法第57條科刑時應注意之事項，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院69年度臺上字第291號、48年度臺上字第430號判例意旨參照）。指定辯護人雖以被告丁○○販賣第三級毒品，僅從中獲取每包200元利潤，被告乙○○則從中獲取被告丁○○提供之生活費用，獲利均非豐厚，而被告等家屬均需被告等照料，倘入監服刑，生活將陷於困頓，認應適用刑法第59條規定減輕其刑云云。然查被告等年富力盛，竟捨正途不為，販賣毒品殘害國人身心，尚難引起一般同情，爰不依刑法第59條之規定，酌減其刑，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○、乙○○共同基於意圖販賣第三級毒品愷他命之犯意，自95年11月5日起至同年月27日止每日（除前經論罪科刑95年11月間某日販售予證人丙○○，並記帳900元部分外），分別以每1小包900元之代價，販賣第三級毒品愷他命予丙○○，並由丁○○或乙○○在高雄市○○區○○路與五福路口之「好樂迪KTV」前，交付第三級毒品愷他命予丙○○，因認被告丁○○、乙○○此部份所為，亦係違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品愷他命罪嫌等語。
二、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第156條第2項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、本案公訴人認被告等涉有前揭犯罪，係以被告丁○○、乙○○於警詢、偵訊時之自白、證人丙○○於警詢、偵訊時之證述、高雄醫學大學96年1月9日報告編號9601-26檢驗報告、門號0000000000號行動電話自95年11月1日起至同年月30日止之雙向通聯紀錄、扣案之第三級毒品愷他命20包、帳冊
1本、門號0000000000號行動電話1支為其主要論據。
四、經查，被告丁○○、乙○○於警詢、偵訊及本院審理時，雖均俱稱：其等自95年11月5日起至同年月27日止（除95年11月間販售予證人丙○○並記帳900元部分外），販售20餘次第三級毒品愷他命予證人丙○○之事實不諱。然查：
（一）被告丁○○、乙○○雖自白上情不諱，然被告等前開自白，並未具體指明販賣之時間、物品之數量及行為之次數。且觀之檢察官所起訴之犯罪事實及卷內事證，證人丙○○於警詢、偵訊及本院審理時雖亦坦承有向被告等購買第三級毒品愷他命20餘次之事實。然查，證人丙○○於本院審理時結證稱： 渠有 向被告等購買第三級毒品愷他命20餘次，已忘記買了幾次，每隔1、2日購買1次，1次購買1、2包，均係以門號0000000000號行動電話與被告等聯繫購買毒品事宜，有時會為了同一次買賣打好幾次。同日不會向被告等購買2次以上，同一日之通聯均係為了同一次的交易，亦有被告等未接來電以致未完成交易之情形，有時被告等沒有貨亦無法完成交易，無法確定渠與被告等通聯紀錄中哪幾次之交易成功，哪幾次未交易成功等語甚詳（見本院96年4月12日審判筆錄）。足見證人丙○○亦無法確定渠與被告等交易第三級毒品愷他命之時間、次數及數量。又證人丙○○於偵訊時雖稱：渠自95年11月5日起至同年月28日止，每日均向被告等購買第三級毒品愷他命等語（見96年1月10日偵訊筆錄）。然證人丙○○於警詢及本院審理時俱稱：渠有時1天買1、2包，有時好幾天才買1次等語（見95年11月29日警詢筆錄、本院96年4月12日審判筆錄），核與被告丁○○於警詢時供陳：證人丙○○有時好幾天才買1次，每次購買1、2包等語相符（見95年11月29日警詢筆錄），則證人丙○○於偵訊時所述每日購買乙節，已有可疑。又證人丙○○於本院審理時亦稱：渠均係以門號0000000000號行動電話與被告等聯繫購買毒品事宜，同一日之通聯均係為了同一次的交易等情，已如前述。衡情證人丙○○倘係每日均向被告等購買第三級毒品愷他命，理應每日均會與被告等聯繫。然證人丙○○使用之門號0000000000號行動電話並非每日均有與被告丁○○使用之門號0000000000號行動電話進行聯繫等情，有上開門號之通聯紀錄及本院法官助理製作之卷證整理報告各1份在卷足憑，足徵證人丙○○於偵訊時所稱，自95年11月5日起至同年月28日止，每日均向被告等購買第三級毒品愷他命等情，應非屬實。又證人丙○○於警詢時稱：渠第1次係於95年11月5日晚間10時許向被告丁○○購買第三級毒品愷他命云云（見95年11月29日警詢筆錄）。
然查，該日被告丁○○與證人丙○○所使用之行動電話均無通聯紀錄等情，有上開門號之通聯紀錄及本院法官助理製作之卷證整理報告各1份在卷足憑。是證人丙○○於警詢時所述，亦非可採。綜上，足徵證人丙○○於警詢、偵訊及本院審理時所述，尚無從為被告等自 白其 等自95年11月5日起至同年月27日止（除95年11月間販售予證人丙○○並記帳900元部分外），販售20餘次第三級毒品愷他命予證人丙○○等事實之補強證據。
（二）再者，扣案之第三級毒品愷他命，亦僅足以證明被告等有基於意圖販賣第三級毒品以營利之犯意，而一次販入上開毒品，並於95年11月28日販售予證人丙○○等事實之佐證，尚難以此遽認被告等另有多次販賣第三級毒品愷他命予證人丙○○之犯行。
（三）綜上以觀，自難單憑被告等前開模糊不清之自白，遽以推論認定其等尚有自95年11月5日起至同年月27日止（除95年11月間某日販售予證人丙○○並記帳900元部分外），販售20餘次第三級毒品愷他命予證人丙○○之犯行。
五、綜上所述，堪認公訴人認定被告等涉犯此部份犯行所憑之證據，即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，尚不得遽為不利被告等之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告等有何此部份違反毒品危害防制條例犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，顯然不能證明被告此部份犯行，應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年4月26日
刑事第九庭審判長法官王啟明
法官王奕勳法官謝梨敏以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林志衡中華民國96年4月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。