裁判字號：最高法院90年台上字第2423號刑事判決
裁判日期：民國90年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第二四二三號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年四月二十六日第二審判決(八十九年度上訴字第四二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一九○七、二五七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品部分：本件關於被告甲○○被訴施用第一級毒品海洛因部分，原判決維持第一審諭知公訴不受理之判決，引用第一審判決書記載之證據及理由，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查依毒品危害防制條例第二十條規定：「犯第十條之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月。經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分；有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年。但自首者，得以保護管束代之。依前項規定為不起訴處分後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院先令入戒治處所施以強制戒治。第二項但書情形，違反保護管束應遵守事項情節重大者，得撤銷保護管束，仍施予強制戒治。」本件被告甲○○曾於民國八十七年二月間因施用毒品案件，經台灣台中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第三六○四號為不起訴處分確定。被告復自八十七年八月十六日前四日內某日起至八十八年一月五日前四日內某日止，再犯施用第一級、第二級毒品罪，經台灣台中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同法院以八十八年度毒聲字第三一二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，自八十八年三月二十六日起送戒治所強制戒治，執行期滿日為八十九年三月二十六日；刑罰追訴部分，經台灣台中地方法院檢察署檢察官起訴後，由台灣台中地方法院以八十八年度訴字第九三五號分別判處有期徒刑十月、四月，定應執行有期徒刑一年，並經台灣高等法院台中分院以八十八年度上訴字第一四四二號判決上訴駁回確定。嗣被告經認無繼續戒治之必要，由台灣台中地方法院以八十八年度毒聲字第三八一六號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十八年七月十六日停止戒治出所，有被告全國前案紀錄表、上開判決、裁定及台灣台中戒治所函可稽。其後被告於保護管束期間內之八十八年十月二十二日前四日內某日，三犯本件施用第一級毒品海洛因罪，被告既已三犯，依毒品危害防制條例第二十條第三項規定，自不適用同條第二項關於先經觀察、勒戒後，如無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分之規定。檢察官除聲請撤銷其停止戒治，經台灣台中地方法院以八十八年度毒聲字第七四○三號裁定被告撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治外，並以被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪提起公訴，有該裁定及執行指揮書回證可按。是其起訴程序並無違反規定，且被告在其前案執行保護管束期間再犯施用毒品罪，固足為撤銷保護管束之原因，究不能免於犯罪之追訴處罰。乃第一審判決竟謂「保護管束期間，有再度施用毒品行為，僅屬違反保護管束應遵守事項情節重大，而構成撤銷其停止戒治之原因，尚難認被告係再犯或三犯毒品危害防制條例第十條之罪」，遽以檢察官起訴程序違背規定，不經言詞辯論諭知公訴不受理之判決，顯然誤認前案強制戒治之恢復執行足以解免後案施用毒品罪之追訴處罰，原審未予糾正，仍予維持，駁回檢察官在第二審之上訴，俱有不適用法則及適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。
二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告被訴施用第二級毒品安非他命部分，檢察官係依毒品危害防制條例第十條第二項提起公訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年四月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官張淳淙法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年五月一日
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