裁判字號：最高法院91年台上字第2840號刑事判決
裁判日期：民國91年05月23日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二八四○號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林麗珍律師
杜孟真律師被告乙○○右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月二十九日第二審判決（八十九年度上訴字第一八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一七二二八、一九六八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。一、甲○○、乙○○圖利部分：本件原判決就公訴意旨指被告乙○○原係行政院公平交易委員會（下稱公平會）薦任專員，負責不實廣告之查處業務，為依據法令從事於公務之人員，於民國八十八年四月底離職。八十七年十一月間，全聯實業股份有限公司(下稱全聯公司）經人檢舉涉嫌不實廣告及非法販賣軍公教福利品案，遭公平會調查，全聯公司負責人 林敏雄 乃委請同係其負責之元利建設股份有限公司開發部經理 陶慧先 全權處理該案。陶慧先與被告甲○○係大學同學，知悉甲○○曾任職公平會，遂央求甲○○從中擺平，並應允事成後給予好處。甲○○即尋得昔日任職公平會之同事乙○○，二人共同基於圖私人不法利益之犯意，希冀利用乙○○職務上之機會及身分影響該案承辦人，擺平全聯公司被檢舉案。議定後，乙○○於八十八年二月上旬及四月上旬，分別向有同事之誼之承辦科長 吳丁宏 與承辦人 林秋妙 洽詢，吳、林二人敷衍應允。甲○○亦數度陪同陶慧先前往公平會拜會吳丁宏，企圖影響審理結果。期間，乙○○更利用職務之機會，調閱非渠主管業務之全聯公司被檢舉案及其他相關處分案例，交由甲○○提供給全聯公司參考、答辯，藉以規避公平會處罰。然該檢舉案迄未終結，致渠二人藉機圖利之舉無法完成。因認被告等涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對非主管之事務圖利罪嫌云云。經審理結果，認為被告等之犯罪均不能證明，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：一審檢察官上訴意旨已明確指稱「原審判決前謂『被（告）二人並未要求如何處理（見判決書第十頁第九行）』，遂認被告駱、龔二人僅係不當關切，惟後引甲○○電話譯文稱『吳丁宏都要寫不處分了（見判決書第十頁第十七行）』，足見所謂未要求如何處理之說，顯與事實不符，又綜觀整個全聯公司圖利被告二人通話過程，其二人長時間密集就該案討論，且言及紅包之事，似難以『誇大其詞』一語即得輕輕帶過，嗣依譯文被告二人通話內容，數度肯認紅包之事，其二人應有圖己不法利益之意甚明，被圖利之人是否知悉或有犯意之聯絡，於被告二人有罪責之成立，應不生影響，最高法院七十六年度台上字第二三三號判決足資參照，且若退步言之，原審苟認陶慧先確有允諾而係共犯，原審自得依法告發，移請檢察官偵辦，實難倒果為因，持為有利於被告事實之認定。」原審對於上開不利於被告之證據，未說明不予採信之理由，有判決不備理由之違法云云。惟究竟原判決對於何項證據未說明不予採信之理由，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，漫指原判決不備理由，尚非適法之第三審上訴理由，應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。二、甲○○交付國防以外應祕密之文書部分：檢察官起訴被告甲○○為依法令從事於公務之人員，基於概括之犯意，於八十七年三月至八十八年二月間，連續將其職務上知悉或持有之中、柬航權談判等國防以外應祕密之文書，或私自影印後，攜回家中留存，或連續洩漏、交付予新聞媒體工作者，認被告觸犯貪污治罪條例第四條第一項第一款竊取公有財物、刑法第二百十一條偽造公文書及第一百三十二條第一項交付國防以外應祕密之文書罪嫌，三罪有方法結果之牽連關係。原審審理結果，認被告連續犯交付國防以外應祕密之文書罪，至竊取公有財物及偽造公文書部分，不能證明被告犯罪，不另為無罪之諭知。檢察官依被告之聲請提起上訴，關於被告涉犯竊取公有財物及偽造公文書，不另諭知無罪部分，上訴意旨略謂：起訴被告所引用之證據大部分為法務部調查局之監聽紀錄，惟監聽之合法性堪疑，原審未調查監聽是否合法，審判期日亦未提示監聽紀錄及扣案公文影本，有應於審判期日調查之證據，而未予調查及判決不適用法則之違法云云。惟查原判決並未援用法務部調查局之監聽紀錄，為認定被告未犯竊取公有財物、偽造公文書罪之證據。而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。原審之審判筆錄明確記載提示被告影印之各項文件、通訊監察譯文及全部卷證予被告辨認，亦有審判筆錄附卷為證。上訴意旨任意指原判決違背法令，顯非依據卷內訴訟資料指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院固亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併予審理。被告犯交付國防以外應祕密之文書罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依該法條規定，一經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，牽連之重罪（竊取公有財物及偽造公文書）部分，其上訴既不合法，無從為實體上判決，輕罪（交付國防以外應祕密之文書）部分，自亦無從適用審判不可分之法理，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月三十一日