臺灣臺中地方法院114年度訴字第399號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

114年度訴字第399號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告廖芯蒂

選任辯護人廖國竣律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第36658號、114年度偵字第5759號），本院判決如下：

　　主　　文

廖芯蒂販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案附表一編號1所示甲基安非他命貳包（含包裝袋）、編號2所示海洛因壹包（含包裝袋）均沒收銷燬之，扣案附表一編號3所示愷他命壹包（含包裝袋）、編號4所示標示「Fanta」藍色包裝毒品咖啡包貳包（含包裝袋）、編號5所示iPHONE12pro手機均沒收之。

　　犯罪事實

一、廖芯蒂（涉嫌施用、持有毒品等罪嫌，另案偵辦）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國113年7月間，使用社群軟體微信Wechat暱稱「開槍不用手」之帳號，發送含有毒品種類、數量等廣告訊息予 伍台富 及有意購買毒品之不特定購毒者。

二、嗣因伍台富配合警方實施誘捕，於113年7月8日17時55分前某時許，透過微信與廖芯蒂聯絡，雙方約定由伍台富以新臺幣（下同）1萬元之對價，向廖芯蒂購買第二級毒品甲基安非他命，並在臺中市○○區○○路0段00號麗緹汽車旅館進行交易。嗣經查緝警員於113年7月8日17時55分許，抵達上開交易地點，確認廖芯蒂持有甲基安非他命準備交易後，旋即表明其員警身分，當場將廖芯蒂逮捕，以致未能完成前開交易而未遂，並扣得廖芯蒂所有之甲基安非他命2包(總毛重7公克)、愷他命2包（總毛重1.2公克）、含第三級毒品甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包（總毛重20.6公克）、電子磅秤1台、吸食器1組及手機2支（iPHONE11、iPHONE12），始查獲上情。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　　由

一、證據能力方面：

　㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3029號、第3253號判決意旨參照）。查被告廖芯蒂係使用社群軟體微信Wechat暱稱「開槍不用手」之帳號，發送含有毒品種類、數量等廣告訊息，有被告與伍台富之微信對話紀錄截圖在卷可查（見偵36658卷第41至61頁），足認被告本即具有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，經伍台富以前揭方式與被告聯絡購買甲基安非他命事宜，而被告前往前揭交易地點交易時，經警予以逮捕，乃偵查犯罪技巧之運用，並非警方設計誘陷，以唆使其萌生犯意，自非陷害教唆。是以，警方因釣魚之偵查技巧蒐證，並因此所得之本案證據，自有證據能力。

　㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本件判決認定犯罪事實所引用之被告廖芯蒂以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序表示沒有意見，同意作為證據使用（見本院卷第130頁），且公訴人、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。　

二、認定犯罪事實之證據及理由：

　㈠上開犯罪事實，業據被告廖芯蒂於警詢、偵查中及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見偵36658卷第14至18、139至141頁，本院卷第129、184頁），核與證人伍台富於警詢陳述、偵查中證述相符（見偵36658卷第195至209、147至148頁），並有對被告廖芯蒂於113年7月8日在臺中市○○區○○路0段00號執行搜索-臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、扣案物照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉案毒品初步檢驗報告、被告與證人伍台富間微信對話紀錄、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年12月30日中市警刑一字第1130042519號函暨員警職務報告（見偵36658卷第21至24、25、29、31、33至37、39至63、167、169頁）、衛生福利部草屯療養院113年8月8日草療鑑字第1130700750號鑑驗書、113年8月7日草療鑑字第1130700751號鑑驗書、113年8月12日草療鑑字第1130700752號鑑驗書（見偵5759卷第9至12、13、15至18頁）、臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單暨照片：114年度毒保字第94號、照片、114年度安保字第278號、照片、114年度安保字第279號、照片、114年度保管字第1597號、照片、本院扣押物品清單：114年度院安保字第155號、114年度院安保字第156號（見本院卷第61及71、73及83、85及101、105及111、115、119頁），並有扣案物甲基安非他命2包(總毛重7公克)、愷他命2包（總毛重1.2公克）、含第三級毒品甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包（總毛重20.6公克）、電子磅秤1台、吸食器1組及手機2支為憑（IPHONE11、IPHONE12），上開補強證據，足以擔保被告前開任意性自白之真實性，核與事實相符。

　㈡被告主觀上有販賣毒品以營利之意圖：　

　1.按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。

　2.查被告販賣第二級毒品之犯行係屬重罪，而被告與購買毒品之伍台富並非至親，復有金錢交易等情，且被告亦自承係以11,000元向 小虎 購買安非他命毒品半台（約17.5公克），然後再以5,000元1錢之對價，將安非他命出售予伍台富等語（見偵36658卷第17至18、140至141頁），顯然被告於毒品買賣之過程係從中獲利，並非無償幫助他人取得毒品，顯見被告主觀上確有營利之意圖甚明。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。　

三、論罪科刑：

　㈠按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告係基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，與佯裝為購毒者之伍台富約妥交易甲基安非他命之數量、價格、時間及地點，並於約定之時間抵達約定之交易地點為本案犯行，顯已著手實行販賣第二級毒品犯行，惟伍台富係配合員警追查販賣毒品案件，佯裝為購毒者，並無購買毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，是應論以販賣第二級毒品未遂。　

　㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈢刑之加重：

　　查被告於111年間，因毒品危害防制條例案件經本院以111年度豐簡字第598號判決判處有期徒刑5月確定，於112年7月17日易科罰金執行完畢等情，有上開判決書、法院前案紀錄表等附卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，本院審酌被告所犯前罪與本案犯罪，均屬於故意犯罪類型，且均係毒品危害防制條例案件，顯見前案有期徒刑執行並無顯著成效，被告對於刑罰之反應力薄弱，仍應適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則情形，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

　㈣刑之減輕：

　1.被告已著手於販賣第二級毒品行為而未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。　

　2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷審中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案犯罪事實即販賣第二級毒品之犯行，於偵查中及本院審理時，均自白犯罪（見偵36658卷第14至18、139至141頁，本院卷第129、184頁），是應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

　3.次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8　條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正

　　犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法旨意在於鼓勵被告具

　　體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之

　　供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手

　　，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬

　　典。惟所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各

　　罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言，亦

　　即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制

　　條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非

　　漫無限制，是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之

　　來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供

　　出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權

　　之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言

　　。查被告於警詢時係供稱：毒品上游是我手機iMessage中之「小虎」，以現金11,000元向小虎購買安非他命毒品半台(大約是17.5公克)，交易時間在113年7月6日23時許，我當時駕駛BVD-0872號自小客車先到仁德麥當勞，小虎派兩個年輕人駕駛BMW白色休旅車來與我碰面，說小虎在忙要帶我過去拿毒品，我就開車跟著他們，一路開岡山區大公路，他們的年經人上我的車向我收取現金11,000元，之後他們就下車步入76巷內社區，我當時因為手機網路到期就先把車開走，到外面上廁所、購物，之後又回來大公路76巷内，一樣是收錢那個年輕人將毒品拿來車上給我，拿到後我就離開等語（見偵36658卷第17頁）；再於偵查中供稱：我願意供出毒品來源，我在警局有提供毒品上手綽號「小虎」之人，是在高雄岡山交易等語（見偵36658卷第141頁）。然本院於準備程序時特別詢問：是否能供出毒品上游？被告答：請辯護人回答。辯護人答：被告有這個想法，但不知道上手，所以無法提供（見本院卷第130頁）。經查，被告雖曾於警詢、偵查階段供述其毒品來源，然尚未因此查獲上手或共犯，是並無同條例第17條第1項規定之適用。　

　4.辯護人雖以被告認罪，坦承有販賣第二級毒品未遂，請考量被告犯後極具悔悟之心、積極配合調查，犯後態度良好，請從輕量刑，並依照刑法第59條酌減被告刑責等語為辯（見本院卷第187至188頁）。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號判決意旨參照）。又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第4171號判決意旨參照）。且刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查被告本件所犯販賣第二級毒品未遂罪，綜觀其犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。又被告販賣之毒品數量雖不多，販賣所得亦非鉅，然該等第二級毒品於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，且被告已有其他販賣毒品之素行，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。況本院認就被告本件犯行，已有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，核無情輕法重之情形，尚無從依刑法第59條之規定酌減其刑。

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康

　　危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重

　　，被告明知第二級毒品甲基安非他命，對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，實應嚴加非難。然考量被告犯後坦承犯行，且本次販賣毒品之對象僅有伍台富1人1次，約定以10,000元之價格販賣甲基安非他命等情；兼衡被告自述國中肄業之教育程度、之前從事電腦工程師、與母親、6歲小孩一起生活、家中經濟小康等語（見本院卷第187頁），暨其犯罪動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

　㈠扣案毒品部分：　

　1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本件於113年7月8日於被告廖芯蒂所在處所扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命2包（總毛重7公克，見本院卷第119頁，本院114年度院安保字第156號扣押物品清單編號1所示之物），經抽檢為第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院113年8月8日草療鑑字第1130700750號鑑驗書在卷為憑（見偵5759卷第9頁），另扣案如附表一編號2所示海洛因1包（驗餘數量0.007公克，見本院卷第61頁，臺灣臺中地方檢察署114年度毒保字第94號扣押物品清單編號1所示之物），經抽檢為第一級毒品海洛因成分，有衛生福利部草屯療養院113年8月8日草療鑑字第1130700750號鑑驗書在卷為憑（見偵5759卷第9頁），上開扣案安非他命2包、海洛因1包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷毀，至扣案之第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋、扣案之第一級毒品海洛因之外包裝袋，既包覆上開毒品，袋內仍會殘留微量之毒品，因包裝袋與袋內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，應連同各該包裝袋併予沒收銷燬，至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告。

　2.次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文，另毒品危害防制條例對於犯販賣第三、四級毒品而查獲毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨參照）。經查：

　　扣案如附表一編號3所示愷他命1包（重量0.6143公克，見本院卷第115頁，本院114年度院安保字第155號扣押物品清單編號1所示之物），經抽檢為第三級毒品愷他命成分，有衛生福利部草屯療養院113年8月8日草療鑑字第1130700750號鑑驗書在卷為憑（見偵5759卷第9頁），另扣案如附表一編號4所示第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之標示「Fanta」藍色包裝毒品咖啡包2包（重量20.78公克，見本院卷第115頁，本院114年度院保字第155號扣押物品清單編號2所示之物），經抽檢為第三級毒品甲基甲基卡西酮成分，有衛生福利部草屯療養院113年8月7日草療鑑字第1130700751號鑑驗書、113年8月12日草療鑑字第1130700752號鑑驗書在卷為憑（見本院卷第91、93頁），況被告於警詢、本院審理中已自承此等物品均為其所有，係作為其自身施用等語（見偵36658卷第14至15頁，本院卷第184至185頁），是依上開說明，可認上揭愷他命1包、標示「Fanta」藍色包裝毒品咖啡包2包均係屬違禁物，是均應依刑法第38條第1項規定，於被告犯行項下宣告沒收。又包覆上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，袋內仍會殘留微量之毒品，因包裝袋與袋內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，應連同各該包裝袋併予沒收，至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自無庸宣告沒收。　

　㈡供犯罪所用之物

　　按犯毒品危害防制條例第4條至9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文，而毒品危害防制條例第19條第1項規定，既係特別法規定，應優先於刑法第38條第2項規定之適用。查本件被告係使用扣案iPHONE12手機（見本院卷第153頁，本院114年度院保字第1107號扣押物品清單編號4所示之物）作為與伍台富 李光展 聯繫毒品交易使用，業經被告於本院所自承（見本院卷第182頁），是該手機自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　㈢其他扣案物品部分：　　

　　至於扣案如附表一編號6、7、8所示之iPHONE11手機、電子磅秤、吸食器等物（見本院卷第153頁，本院114年度院保字第1107號扣押物品清單編號3、1、2所示之物），並無證據證明與本案犯罪事實有關，且檢察官亦表達不為聲請沒收，本院爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官謝孟芳提起公訴，檢察官張永政到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

　　　　　　刑事第九庭　審判長　法　官　施慶鴻

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅羽媛

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭國能

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭淑琪

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

附表一、扣案物品