裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上易字第1313號刑事判決
裁判日期：民國94年03月30日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上易字第一三一三號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 朱逸群 律師選任辯護人 王士銘 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 林瓊嘉 律師右上訴人等因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度易字第一五三三號中華民國九十三年九月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第三四Ｏ七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○、戊○○共同連續竊盜，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
事實
一、丁○○與 張鎮山 （張鎮山所涉竊盜罪，業經臺灣臺中地方法院於民國九十二年六月十日以九十二年度易字第一三四七號判決判處有期徒刑八月，緩刑二年確定）二人合資設立臺灣魍港工程股份有限 公司 （下稱臺灣魍港公司）。緣永聯營造工程股份有限公司（下稱永聯公司）於民國（下同）八十八年七月十九日，向臺中縣后里鄉公所承包，位於臺中縣○里鄉○○段七星小段五七之一號（起訴書誤載為同小段五九之一號）、五八之一號、五九之三號、五九之四號等地號土地（屬臺灣糖業股份有限公司所有）之「臺中縣后里鄉公所垃圾衛生掩埋場」工程，並自八十八年七月二十八日開始施作，八十九年八月二十一日再與張鎮山、丁○○所共同經營之臺灣魍港公司簽立工程合約書，而將上揭掩埋場主體結構之部分工程轉包予張鎮山、丁○○施作，惟於工程興建期間，因與林務局及軍方毗鄰之同小段五九之八號、五九之九號土地界址不明，該掩埋場之截流排水箱涵設施工程，穿越陸軍一四九八部隊勝利靶場，經軍方會同后里鄉公所人員，於九十年六月四日至工地現場會勘，因用地未取得軍方之同意，致該掩埋場工程自九十年六月五日起全面停工，後於九十年十二月十一日召開協調會，於九十一年一月十四日辦理鑑界，該停工期間不得有任何施工之行為。張鎮山、丁○○二人明知該工程所開挖之土方非屬其等所有，且應先置於指定之堆置場，留以做為將來垃圾衛生掩埋場覆土掩埋之用，不得外運出售，又得知臺灣高速鐵路公司為興建中部 大甲 溪岸路段高速鐵路工程，亟需大量土方，致同區域土方缺乏，相關砂石場均有意承購土方，竟與經營陸玖企業有限公司（下稱陸玖公司）之 謝聰明 （業於九十三年五月二十四日死亡）、戊○○父子二人，四人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，約定謝聰明、戊○○每開採一立方公尺土方須給付張鎮山、丁○○新臺幣（下同）二十元之代價，以補貼臺灣魍港公司整修邊坡之工程費用。即自九十年十月間某日起，由臺灣魍港公司所僱用不知情之員工 楊合裕 、 陳連倉 （二人均經檢察官為職權不起訴處分），駕駛臺灣魍港公司所有之挖土機及調用之挖土機，連續在前述開挖地區採取土方，張鎮山並於上揭開挖地區內設站管制其他車輛出入，並記載盜採砂石運送數量及車次，張鎮山、丁○○復自九十年十二月上旬某日起（起訴書誤載為同年十一月上旬），同意戊○○僱工在同一開挖地區連續採取土方，戊○○則以每日二千元之工資，僱用不知情之 邱猷昌 （經檢察官為職權不起訴處分），駕駛挖土機在前述開採區內連續採取土方。戊○○、謝聰明並將連同張鎮山、丁○○開採之土方，以每立方公尺一百十元至一百三十元不等之價格，轉售予承作臺灣高速鐵路公司工程之「龜甲萬公司」、 鄭進燈 所經營之「晴海砂石場」、 陳清鎮 所經營之「泰田砂石場」（陳清鎮再將該土方轉售予「泛亞工程建設股份有限公司」），另載運至陸玖公司所承包，位於臺中縣○○鎮○○路之「中華電信股份有限公司大甲線路中心興建工程」工地，做為回填土方。丁○○、張鎮山、謝聰明、戊○○四人共計已出售之土方約有八千餘立方公尺（起訴書誤載為七千餘立方公尺），張鎮山、 蔡崇呈 則由戊○○、謝聰明處取得至少約十六萬餘元之利益。盜取土方期間，其四人為加速盜取土方之速度，乃由戊○○僱請不知情之砂石拖車司機 湯孫財 、 吳志春 、 莊祿佑 （均經檢察官為職權不起訴處分）；由張鎮山、丁○○僱用不知情之之砂石拖車司機 徐增鎰 、丙○○、乙○○（均經檢察官為職權不起訴處分）等人駕駛砂石拖車（砂石拖車司機之薪資以每立方公尺五十五元計算）前往現場加速開挖、載運前開之土石。嗣於九十一年一月四日十七時左右，為警先在上揭開挖地區當場查獲張鎮山；又於九十一年一月十日十七時三十分左右，為警在上揭開挖地區當場查獲張鎮山、楊合裕
、陳連倉、邱猷昌駕駛挖土機挖取土方，以及查獲砂石拖車司機湯孫財、吳志春、莊祿佑、徐增鎰、丙○○、乙○○六人，並扣得湯孫財所駕駛源芳交通股份有限公司所有之車牌號碼00－000號營業貨運曳引車、莊祿佑所駕駛惠仁交通股份有限公司所有之車牌號碼00－00號營業貨運曳引車、丙○○所駕駛苗交通股份有限公司所有之車牌號碼00－000號營業貨運曳引車、徐增鎰所駕駛 忠陽 交通股份有限公司所有之車牌號碼00－000號營業大貨車、乙○○所駕駛昕葉交通股份有限公司所有之車牌號碼000－00號營業大貨車、吳志春所駕駛大僑運輸有限公司所有之車牌號碼00－000號營業大貨車，戊○○所有之ＰＣ－四一Ｏ型挖土機、ＰＣ－四ＯＯ型挖土機、 鄭文森 所有之ＥＸ－二ＯＯ型挖土機、ＰＣ－三ＯＯ型挖土機、ＰＣ－二ＯＯ型挖土機、張鎮山所有之ＰＣ－三ＯＯ型挖土機各一部。丁○○另曾於九十一年間，分別因妨害公務及公共危險案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑三月、三月，定應執行刑為有期徒刑五月，於九十一年三月二十五日確定，於九十一年四月二十三日易科罰金執行完畢，此部分並不構成累犯。
二、案經臺中縣警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之上訴人即被告（下稱被告）丁○○、戊○○固對：⑴永聯公司於八十八年間向臺中縣后里鄉公所承攬臺中縣后里鄉垃圾衛生掩埋場工程，並自同年七月二十八日開始施作，八十九年八月間再與臺灣魍港公司簽立工程合約書，而將上揭工程轉包予臺灣魍港公司施作；⑵自九十年十月間某日起，臺灣魍港公司以挖土機連續在前述挖地區採取砂石，復自九十年十二月間起，由被告戊○○僱工在同一開挖地區連續採取砂石，臺灣魍港公司並與案外人謝聰明、被告戊○○約定每開採一立方公尺砂石須給付二十元之代價；⑶證人張鎮山於上揭開挖地區內設站管制其他車輛出入並記載砂石運送數量及車次，被告戊○○則同時另僱用證人邱猷昌駕駛挖土機在前述開採區內採取砂石，並將連同證人張鎮山之前開採之砂石，以每立方米一百十元至一百三十元不等之價格，轉售予承作臺灣高速鐵路公司工程之「龜甲萬公司」、案外人鄭進燈所經營之「晴海砂石場」、案外人陳清鎮所經營之「泰田砂石場」（案外人陳清鎮再轉售給泛亞工程股份有限公司），另載運至陸玖公司所承包位於臺中縣○○鎮○○路之「中華電信股份有限公司大甲線路中心興建工程」工地，做為回填土方之事實，供認不諱，但均矢口否認有結夥三人以上竊盜之犯行，①被告丁○○辯稱：伊是臺灣魍港公司出資的股東，並沒有擔任負責人，公司的主要出資人是伊、張鎮山及張鎮山的姐姐，當初設立公司的目的是為了標工程方便請款取得發票，伊和張鎮山的工程是各自承包的，二人沒有一起承包過工程，本案的臺中縣后里鄉垃圾衛生掩埋場是張鎮山承包的，伊沒有參與，只有去該工程之工務所那裡坐坐喝酒、聊天，對該工程並不清楚，伊只不過是到工地遇到戊○○，他說要買土，伊不知道，叫戊○○找張鎮山，至於工作如何作，伊不知道。當時伊是在做苗栗縣頭份鎮垃圾衛生掩埋場工程，從九十年七月份開始，之前是做國道三號大甲交流道附近的一三二縣道工程；在伊印象中沒有收到謝聰明、戊○○他們交付之四萬三千元，後來回想有一次伊與板模工人喝維士比，戊○○拿錢說要給張鎮山，伊說放那裡，等一下拿給他。張鎮山馬上來，伊記得是四萬多元，伊就拿給張鎮山。又挖土機司機楊合裕是臺灣魍港公司僱用的，他開的挖土機是公司的，如果有需要會調派他到工地去工作， 伊有
調他到后里鄉垃圾衛生掩埋場去工作，是因為張鎮山跟伊提到需要工人，伊才指派他到那裡去工作，楊合裕和伊比較熟，楊合裕會來臺灣魍港公司上班，是一個朋友介紹的，其他的挖土機司機和砂石車司機說是伊派去的，但伊都不認識他們。又本件被查獲時，伊在頭份工作，係張鎮山打電話告訴伊，請伊過去分局看一下，伊僅係幫張鎮山及其他司機買便當云云。②被告戊○○辯稱：伊父親謝聰明有經營陸玖公司，伊只是幫忙而已，沒有掛名任何職務，因為是家族企業，所以沒有分得很清楚，如果有缺錢，就跟伊父親拿；伊有代表陸玖公司向臺灣魍港公司之張鎮山買砂石，伊有叫一台怪手進入后里鄉衛生掩埋場，怪手司機叫陳連倉，還有卡車司機五位，其中一位是湯孫財，伊向臺灣魍港公司買土方，一立方米是二十元，因為臺灣魍港公司的怪手不夠，所以伊為了要加快速度，才會自己派怪手司機進去挖，當時伊是跟臺灣魍港公司的張鎮山連絡，他是后里鄉垃圾衛生掩埋場負責的人，在那段期間有在工務所有看過丁○○，他在那裡喝酒；伊交付四萬三千元時，當初張鎮山和丁○○都有在工務所裡面，伊是和丁○○在喝酒，至於是將錢交給誰已經忘記了；從臺灣魍港公司買到砂石再轉賣出去，伊賣兩千多米，扣掉車工一立方米六十元，怪手司機十元，買砂石價格二十元，每立方米只賺二十元，而從頭到尾只有僱五個司機，一個怪手司機，伊以為買的是合法的砂石，當時張鎮山有說是合法的，並有拿資料給伊看，文件上面載「土石可外運」，伊僅是單純買料賣料，云云。惟查：
（一）上開被告丁○○、戊○○坦承而不爭執之事實，業據證人 陳成發 、謝聰明、陳清鎮、鄭進燈、鄭文森、湯孫財、莊祿佑、吳志春、邱猷昌、陳連倉、楊合裕、 陳建華 、 李滿朝 等於警詢及偵查時，證人 劉拍達 、 王建成 、 詹前濤 等於警詢時分別陳述明確，被告二人對上開十六位證人之陳述，亦表示沒有意見，足認上開十六位證人之證言，應屬事實。此外，另有臺中縣○里鄉○○○段七星小段五七之一、五八之一、五九之三、五九之四地號國有土地被盜採現場圖、現場照片、臺灣魍港公司一月八日及九日數量統計表、九十一年一月十一日現金支出傳簿影本、連信營造有限公司與被告戊○○簽訂之「大甲線路中心新建工程估價單」、九十一年一月十日扣押筆錄、每日數量統計表、高鐵每日數量統計表、陸玖公司數量統計表、高鐵出料統計表、臺中縣后里鄉垃圾衛生掩埋場九十一年一月十日工程現場會勘紀錄、臺中縣后里鄉垃圾衛生掩埋場工程用土石被盜採略圖、經濟部水利處第三河川局民眾檢舉案九十一年一月十日會勘紀錄、現場照片、環景照片二幅、陸玖公司九十一年一月十三日統一發票影本、九十一年一月十日在后里鄉垃圾衛生掩埋場工程現場內查獲盜採砂石之營運大貨車六部保管條、挖土機六部保管條等存卷可稽，此部分事實，洵堪認定。
（二）證人張鎮山於原審九十三年八月三十日審理時具結證稱：后里鄉垃圾衛生掩埋場是伊向永聯公司承包，工作項目為排水溝工程、不透水布、石籠工程，且都有挖方，和永聯公司之契約有約定土方由伊自行處理，伊挖出的土方放在工地裡面之堆置區，伊開始承包時，該堆置區已經有很多土方了，為了要將工作完成，所以就將土方以一立方米二十元價格賣給戊○○，土方的錢是戊○○和伊結算的，有時候戊○○沒有碰到伊，會請丁○○轉交給伊，有一次是九十一年一月九日下午三時至四時許，由丁○○在工地之工務所內收取約四萬三千多元並交回給公司，丁○○有說這是戊○○轉交的，伊就知道這是他買土方的錢了，丁○○知道伊在賣土方，另外在丁○○轉交之前，戊○○有親自交付一筆十萬元賣土方之錢給伊，他說是包含他和他父親謝聰明部分，總金額約為十六萬餘元等語（見原審卷第一二五至一二七頁、第一四四頁）。又被告戊○○於原審九十三年八月三十日審理時，以證人身分具結證稱：伊賣土方的錢，有交給丁○○四萬多元，之後他再交給張鎮山，另伊父親謝聰明的部分十餘萬元，則是直接交給張鎮山，伊父親的部分是先交的，那時是向張鎮山說好要開始挖，所以伊父親叫伊順便拿他的部分過去給他，十餘萬元是開始出土才拿給他們的，四萬多元部分是在伊被查獲的前兩天左右拿的，有看到丁○○將錢交給張鎮山等語（見原審卷第一五一至一五二頁）。被告丁○○亦供稱：伊確有代被告戊○○轉交一筆金錢，但只有一次等語（見原審卷第一三七頁）。由上二位證人之證言及被告丁○○之供述可知，被告丁○○確有於九十一年一月九日下午三時至四時許，在后里鄉垃圾衛生掩埋場工地之工務所內收取被告戊○○交付之四萬三千餘元出售土方之費用，其後再將之交給證人張鎮山，另被告戊○○亦曾在此之前，在上開地點交付共犯謝聰明出售土方所得之十餘萬元予證人張鎮山。另證人張鎮山雖於原審九十三年八月三十日審理時證稱：被告丁○○有另一次交付戊○○賣土方之費用給伊，約在該次之前一個月，約一、二萬元，應該是在后里鄉垃圾衛生掩埋場的工務所交給伊的云云（見原審卷第一三六頁），惟此部分未據證人張鎮山於警詢或偵查時有過相同陳述，被告戊○○亦未曾提及此事，而被告丁○○更堅稱僅有交付一次，是以證人張鎮山此部分之證詞，未有其他事證可為佐證，此部分之陳述尚難採信。
（三）被告丁○○於九十一年一月九日下午三時至四時許，在后里鄉垃圾衛生掩埋場工地之工務所內既收取被告戊○○交付之四萬三千餘元賣土方之費用，則被告丁○○係基於朋友之立場單純轉交，或是基於共犯之地位收取該費用，再交由證人張鎮山支配？此即有深究之必要：
１、證人丙○○（現改名為 徐宗鴻 ）於原審九十三年八月三十日審理時具結證稱：伊是砂石拖車司機，車牌號碼是000000號，九十一年一月十 日伊 是由朋友「 阿達 」、「 小陳 」處，知道后里鄉垃圾衛生掩埋場那裡有工作，可以去載運，當天伊有載三、四趟，伊在偵查庭有說是丁○○叫伊來工作，是因為「阿達」有告訴伊后里鄉公所發包的位置，並說這是「 蔡董 」的工程等語（見原審卷第一六０至一六三頁）。核與其於九十一年一月十一日偵查時供稱：是丁○○叫伊之貨車，伊載四趟出去等語（見九十一年度他字第三六一號卷第一六七頁）相符。而於原審審理時，選任辯護人請證人丙○○指出在座之人何人為丁○○，證人丙○○亦當庭指認在座的丁○○，是可證丙○○之證詞前後一致，當可採信。由上可知證人丙○○會於九十一年一月十日至上開后里鄉垃圾衛生掩埋場載運土方，是因被告丁○○透過綽號「阿達」、「小陳」之人告知該處有工作之故。證人丙○○雖於本院審理中改稱：因為在分局的時候，其等沒飯吃，有自稱蔡先生者送便當給其等吃，其等以為該人即是老闆云云（見本院卷第八四頁），然證人丙○○於此又未能指出僱用其之「蔡董」者另有他人而非被告丁○○，故其嗣後所為之證詞，顯係迴護之語，並不可採。
２、證人徐增鎰於原審九十三年八月三十日審理時具結證稱：伊是砂石拖車司機，車牌號碼是000000號，九十一年一月十日同事丙○○以無線電通知，后里鄉垃圾衛生掩埋場工地有工作，伊就於該日上午九時或十時多過去，當天共載運三、四趟，伊沒有領到工錢，前一天伊沒有去該處；伊於警詢、偵訊時提及，伊是受僱於臺灣魍港公司丁○○，經由同行丙○○介紹的，這些都是實在的，這是因同事通知伊的時候，說是這家公司及丁○○，所以伊才會說是臺灣魍港公司及丁○○等語（見原審卷第一六四至一六六頁）；於本院審理中亦證稱：那時候介紹的丙○○說魍港公司老闆蔡先生，所以其只知道蔡先生，但是沒有見過面，也不認識他，事發後，他送便當過來，其才知道他是工地老闆蔡先生，所以其講蔡先生等語（見本院卷第八八頁）。證人徐增鎰之證詞與證人丙○○之證詞相符，亦與其自己於九十一年一月十一日偵查時所供稱：伊受僱於臺灣魍港公司之丁○○，工資係以每立方公尺五十元代價載運的等語（見九十一年度他字第三六一號卷第六八頁），及於同日偵查時所供稱：是丁○○叫伊之砂石貨車，伊沒有載砂石出去等語（見九十一年度他字第三六一號卷第一六七頁）相符，故證人徐增鎰之上開證詞應與事實相符。
３、證人乙○○（現改名為 范洧睿 ）於原審九十三年八月三十日審理時具結證稱：伊是砂石拖車司機，九十一年一月十日為何會到后里鄉垃圾衛生掩埋場工地，伊記不太清楚了，伊那時候在跑車，聽到那裡可以跑車而過去，是同事以無線電通知伊的，說該處可以載運，就跟著同事的車輛走，至於同事有無表示是什麼公司或什麼人叫的，時間太久了，忘記了，當天伊載了三、四趟就被查獲，薪水也沒有領到等語（見原審卷第一六九至一七一頁）。惟其於九十一年一月十日警詢時供稱：伊之工資要向臺灣魍港公司丁○○領取，但未領取工資等語（見九十一年度他字第三六一號卷第七一頁），於同日偵查時亦供稱：是丁○○叫伊去工作的等語（見九十一年度他字第三六一號卷第一六七頁背面），證人乙○○於偵查及警詢時之陳述，距案發最近，且與其他證人陳述相同，顯具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二之規定，得為證據，而證人乙○○之證詞與前述證人丙○○、徐增鎰之證詞相符，並無矛盾之處，是其先前之證詞應屬事實。嗣證人乙○○於本院審理時證稱：因為時間已久，記不起來為何會說到要跟台灣魍港丁○○領取等語（見本院卷第八六頁），亦無從採為有利被告認定之證據。
４、證人丙○○、徐增鎰及乙○○等人於九十二年二月二十四日偵查時雖證稱：是戊○○叫伊至工地現場，伊等不認識丁○○云云（見九十二年度偵字第三四０七號卷第三０、三一頁）。然證人徐增鎰於原審九十三年八月三十日審理時具結證稱：後來在偵查時改稱說是戊○○，這是因為事發後，有問同事丙○○是誰請伊，是他叫伊改稱為戊○○，但當日在砂石拖車上，同事有將是那家公司叫工的，要跟誰請款，都有講清楚，所以伊才出車來載，當時候聽到的是臺灣魍港公司及丁○○等語（原審卷第一六六至一六七頁），可見該證人三人於九十二年二月二十四日偵查庭之證詞，係因受到他人影響才更改，其等於九十一年一月十日工作當天所聽到之內容，叫工之工地負責人應為臺灣魍港公司之丁○○，是以證人之上開偵查供述，非屬事實，不足採信。又被告戊○○於原審九十三年八月三十日審理時以證人身分證稱：有時候伊之友人會在無線電上調車，一月十日應該是伊叫徐增鎰到垃圾衛生掩埋場工作的，但彼此間互不認識，是被查獲才知道這個人，伊一個月叫的司機不只五個人云云（見原審卷第一六八頁），審酌被告戊○○與證人丙○○、徐增鎰及乙○○並不認識，其是否有對該三位證人僱工，並不能確定，故其言：伊叫徐增鎰到垃圾衛生掩埋場工作云云，應屬推測之詞，自與證人丙○○、徐增鎰及乙○○係明確證稱是被告丁○○或「蔡董」之情，不能相比，被告戊○○此部分之證詞亦不能採信。
５、證人張鎮山於原審九十三年八月三十日審理時證稱：伊與丁○○各自負責自己的工程，錢是那一個工地的，就歸那一個工地，他收到錢只是代為轉交，伊所得之利潤，不用照比例分給丁○○，后里鄉垃圾衛生掩埋場工地都是伊在負責指揮督導云云（見原審卷第一三０、一三四頁）。惟其於九十一年一月十一日警詢時供稱：丁○○有打電信向伊聯絡，說后里鄉清潔隊長陳成發催促雨季快到，要伊儘快動工；伊負責臺灣魍港公司工程施工部分，行政部分接洽事宜則完全由丁○○負責接洽後，再以電話跟伊聯絡動工事宜等語（見九十一年度他字第三六一號卷第三四頁背面），證人張鎮山前後陳述內容不一致，惟依其於警詢時之供述內容，被告丁○○負責行政事務，是與證人丙○○、徐增鎰及乙○○所證述由被告丁○○負責叫工之情節相符，故證人張鎮山於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，故應認證人張鎮山於警詢時之陳述與事實相符，其於原審審理時之證言，不足採信。
６、證人 彭兆成 於原審九十三年九月六日審理時雖具結證稱：八十九年間伊任職中琦工程顧問有限公司擔任工程師，自同年九月起，曾經在后里鄉垃圾衛生掩埋場任監造監工，工地連絡伊是找張鎮山，丁○○沒有參與連絡或估驗之事，伊有在工地見過丁○○，伊都直接找張鎮山連絡事情，而伊是工程有施工才去監工，且在施工期間，星期六、日伊不會去監工等語（見原審卷第二０七、二０
八、二一一頁），然依上開證人張鎮山於警詢時之陳述，工程施工部分係由其負責，是以證人彭兆成以工地監工身分要聯絡工程問題，自然是找證人張鎮山聯絡，故有關連絡或估驗之事不與被告丁○○聯絡，是屬當然之事。況證人彭兆成於同日審理時亦證稱：現場施工的地方會看到丁○○，例如做排水溝、擋土牆會看到他在那裡施工，伊有看到他釘模板等語（見原審卷第二一一頁），更可見被告丁○○確有參與后里鄉垃圾衛生掩埋場工程，非如其所辯：伊當時是在做苗栗縣頭份鎮之垃圾衛生掩埋場工程，臺中縣后里鄉垃圾衛生掩埋場是張鎮山承包的，伊沒有參與，只有去該工程之工務所那裡坐坐喝酒、聊天，對該工程並不清楚云云。
７、證人 鄭進國 於原審九十三年九月六日審理時具結證稱：伊於九十年間在臺灣魍港公司工作，有去苗栗縣頭份鎮垃圾衛生掩埋場工地，從九十年八月至九十一年三月，該地實際的管理人是丁○○，該工地估驗和連絡都是丁○○負責等語（見原審卷第二一六至二一八頁）。又證人 江孟樺 於原審同日審理時具結證稱：伊在王技工程顧問有限公司任職，曾於九十年間在苗栗縣頭份鎮垃圾衛生掩埋場工地擔任工程監工，該工程發包鑫業營造公司，鑫業營造公司再轉包給臺灣魍港公司，臺灣魍港公司在這個工地之實際負責人及估驗連絡人是 許育誠 ，丁○○也是工地負責人，三個月之後，因為丁○○工程作的不好，工期有延誤，九十一年三月以後就由鑫業營造公司自行收回；工程請款和監造進度都是丁○○和監造單位聯繫，文書報表也是他寫，估驗是丁○○填完資料交給許育誠，然後再交給頭份鎮公所，伊碰到問題，都先找丁○○等語（見原審卷第二二一至二二三頁）。由上述二位證人之證詞可知，被告丁○○固於九十年間有承包苗栗縣頭份鎮垃圾衛生掩埋場工程，但依證人江孟樺於原審同日審理時所證稱：伊有看過臺灣魍港公司的負責人張鎮山到過工地，開會時他也有出現，但是出現的次數不多，平常一開始聯絡工程時也有來等語（見原審卷第二二二頁），可見證人張鎮山亦會常去苗栗縣頭份鎮垃圾衛生掩埋場工地，並且參與開會與工程聯絡事宜，是以並非如證人張鎮山所述：伊在臺灣魍港公司的股份是百分之四十，丁○○之股份為百分之二十，二人都是股東，要合資籌設臺灣魍港公司之目的，是為了要取得發票以便營業，是用臺灣魍港公司的名義各自標自己的工程，各自負責，開立之發票金額百分之八，要交回公司，作為繳納營業稅金之用云云（見原審卷第一二四、一三五頁）。另再參酌被告戊○○於原審審理時證稱：伊在后里鄉垃圾衛生掩埋場工務所，與丁○○有喝酒很多次等語（原審卷第一四八頁），被告丁○○對此亦不否認，亦足認被告丁○○經常出現在該工地內，是以，實際上被告丁○○與證人張鎮山會相互參與對方掛名主辦之工地，相互支援並暸解工程狀況，是被告丁○○辯稱：彼此負責各自工程云云，應屬卸責之詞。
８、證人鄭進國雖於原審九十三年九月六日審理時具結證稱：伊是丁○○之堂妹婿，臺中縣后里鎮垃圾衛生掩埋場工地負責人是張鎮山，因之前伊是在后里鄉垃圾衛生掩埋場擔任臨時工，丁○○很少來后里之工地，約十餘天才來一次，在工地是看一看而已，這個工地不是丁○○負責的，工作是由張鎮山指示的，伊擔任臨時工，做粗工，什麼都作，綁鐵、釘模板云云（見原審卷第二一六至二一八頁）。但證人江孟樺於原審九十三年九月六日審理時具結證稱：苗栗縣頭份鎮垃圾衛生掩埋場工地，都由一個鄭主任和 蔡崇誠 在負責，鄭進國主任是工地主任，找不到丁○○就找鄭進國就可以了（見原審卷第二二四頁），可見證人鄭進國係工地主任，但其卻證稱自己為臨時工，其所述避重就輕，已令人生疑，又證人鄭進國為被告丁○○之堂妹婿，而其此部分之證詞，與證人丙○○、徐增鎰、乙○○、張鎮山、彭兆成之證詞不合，可認係屬迴護被告丁○○之詞，不足採信。
９、證人楊合裕於原審九十三年八月三十日審理時雖具結證稱：伊是挖土機司機，是臨時工性質，后里鄉垃圾衛生掩埋場是丁○○介紹伊過去的，現場是張鎮山指示伊如何施工，只有做三、四天，伊之薪水會向丁○○領取，是因為伊和張鎮山不認識，伊和丁○○認識，而丁○○是介紹人，所以認為若領不到可以向丁○○領，在該處工作期間很少看到丁○○到工地，伊八點上工就往上方開，不曾在工地遇到他云云（見原審卷第一五六至一五八頁）。然其於同日亦證稱：伊是在九十一年一月十日被查獲的三、四天前，即九十一年一月六、七日透過朋友認識丁○○的，因為伊是做臨時工，會告訴朋友說如果有缺挖土機司機，可通知伊去工作，九十年六月伊沒有受僱臺灣魍港公司在后里鄉垃圾衛生掩埋場駕駛挖土機挖土方，在之前伊有跟朋友 林永昌 去該處看過，但是沒有挖土方云云（見原審卷第一五八至一五九頁），是以證人楊合裕陳稱其與被告丁○○係於九十一年一月上旬間認識，且其在九十年六月間未在后里鄉垃圾衛生掩埋場工作。但證人張鎮山於同日審理則證稱：楊合裕負責開挖土機，在九十年六月間他有去過后里鄉垃圾衛生掩埋場工地工作，他都作臨時性質的，有時候一天，有時候兩天，是丁○○介紹的，該工地後來有停工過，是復工之後差不多十月請他過來做的等語（見原審卷第一七二頁），可見證人楊合裕於九十年六月間即與被告丁○○認識，並曾在后里鄉垃圾衛生掩埋場工作，證人楊合裕嗣又改稱：「六月份我是朋友帶過去和丁○○認識，然後再由丁○○介紹我認識現場負責人張鎮山。」、「（為何剛才作證說九十年一月初才和丁○○認識？）我和丁○○認識之後，就很難得和他見面。正確時間我忘記了。」等語（見原審卷第一七二頁），是以其避重就輕且迴護被告丁○○之心態明顯可見，其之證詞不足採信。
、綜上所述，被告丁○○與證人張鎮山係合資設立臺灣魍港公司，其二人各有各自掛名主辦之工地，但彼此間會相互支援並暸解工程狀況，而就后里鄉垃圾衛生掩埋場工程，係由證人張鎮山負責工程施工部分，被告丁○○負責行政聯絡事務，被告丁○○會經常出現在該掩埋場工程之工務所，並負責砂石車司機之僱工事務，證人丙○○、徐增鎰、乙○○即由其透過綽號「阿達」或「小陳」所僱請，其本身並且有參與該工程之釘模板項目，是以被告丁○○對於該工程之參與程度甚深。而被告戊○○於原審審理時證稱：伊向張鎮山提及買土方時，丁○○在場，他知悉此事等語（見原審卷第一五三頁），足見被告丁○○知悉證人張鎮山盜取土方再交予被告戊○○出售之事，但其乃為后里鄉垃圾衛生掩埋場工程，僱請證人丙○○、徐增鎰、乙○○從事土石盜採之載運工作，且又從被告戊○○手中收取其盜採土石之獲利金額─四萬三千餘元，故被告丁○○與證人張鎮山將非屬其所有且無權限處理之土方，任意挖取再交由被告戊○○、案外人謝聰明出售，其已參與盜採土石之構成要件行為，是其與證人張鎮山應屬共犯關係無誤。
（四）被告丁○○雖辯稱：后里鄉垃圾衛生掩埋場施工期間，曾因颱風、豪雨造成土石崩落，危急鄰地，亦因土石堆置過多無法施工，多次函催后里鄉公所處理，因未處理以致停工，所以才會將過多之土石外運云云，證人張鎮山亦附和被告丁○○之說法，稱：因該工地之堆置已沒有辦法再堆放土石，沒有辦法施工，為了要完成工作，才將土石賣掉云云（見原審卷第一二五頁）。是以必須予以討論者，為被告丁○○與證人張鎮山共同將后里鄉垃圾衛生掩埋場內土石外運之行為，是否是為防止危難發生而為之行為，屬緊急避難而得阻卻違法，以及此是否為履行契約避免停工，造成工期延長而應為之行為。經查：
１、后里鄉垃圾衛生掩埋場土木工程所產生之廢棄土方，係由臺中縣后里鄉公所全權處理，並由該鄉公所發包處理等情，有臺中縣后里鄉公所八十八年九月二十八日八八后鄉清字第八八一三一一０號函、中琦工程顧問有限公司八十八年十二月十七日八八琦總字第八八一二０四號函附卷可稽（見原審卷第六六至六七頁）。又證人張鎮山於原審九十三年八月三十日審理時具結證稱：臺灣魍港公司有要求永聯公司要處理，但是他們說要伊自行處理，永聯公司有多次發函給后里鄉公所請他們趕快處理土方，因為數量已經超過了，沒有地方堆置，為了要維持工程進度，避免停工，且土方太多，會有危險，后里鄉公所也有要求不能任意堆置等語（見原審卷第一三一至一三二頁），亦與上開函件內容相符。是以上開掩埋場之廢棄土方，應由臺中縣后里鄉公所處理等情，足堪認定。又該掩埋場之土地所有權人係為臺灣糖業股份有限公司，而由臺中縣后里鄉公所承租等情，亦有臺中縣后里鄉垃圾衛生掩埋場工程現場會勘記錄之會勘結論（見九十一年度他字第三六一號卷第二九頁背面）存卷可憑。
２、證人彭兆成於原審九十三年九月六日審理時具結證稱：后里鄉垃圾衛生掩埋場工地所產生的土方並不是要由臺灣魍港公司來處理，而是要由后里鄉公所來處理，后里鄉垃圾衛生掩埋場要預留四十萬立方米的覆土，超過部分即要由后里鄉公所處理，其若未處理，工程即會停工，會影響工程進度；土石過多是不會影響鄰地或公共安全，因當初在設計的時候就是要將土石挖出來，不會影響公共安全，但颱風來時，就會影響公共安全，颱風有兩次，鄰地有抗議過，但是承包商都有處理，他們是因下雨土石外流，小排水溝就整個阻塞，山線鐵路旁的水溝有阻塞，工地堆放土石的地方離鐵路有七、八百公尺以上，該處地形不是平坦，直線的話應該有一公里，工地附近後面有大甲溪，離鐵路還遠等語（見原審卷第二０八至二一０頁、第二一三頁）。依證人彭兆成之證詞可知，后里鄉垃圾衛生掩埋場工程雖有造成鄰地排水溝阻塞，但承包商已經處理，並沒有繼續造成危害，另土石堆置區離路甚遠，以直線距離觀之應有一公里遠，是以土石過多亦不會對鐵路造成危害，故依此情形觀之，難認有緊急避難之情狀存在。又緊急避難之避難行為須出於不得已，亦即此避難行為須為最後唯一之必要手段，除此之外別無其他選擇之餘地，而被告丁○○及證人張鎮山若真有意避免鄰地排水溝阻塞或危害鐵路線，尚有其他更適當之方法可為，例如催促后里鄉公所處理廢棄土方，或者加強邊坡之修整護坡工程避免土石流失，或者經后里鄉公所同意，先將易造成危害之土石外運等等，但被告丁○○及證人張鎮山卻不為此途，反而將係屬臺灣糖業股份有限公司所有之土地，而由臺中縣后里鄉公所承租全權發包處理之廢棄土方，自行外運出售而獲利，此種方式難認為最後唯一之不得已行為，是此均與緊急避難之要件不符。
３、后里鄉垃圾衛生掩埋場之截流排水箱涵設施工程，穿越陸軍一四九八部隊勝利靶場，經軍方於九十年六月四日至工地現場會勘，因用地未取得軍方之同意，致該箱涵工程，自九十年六月五日起全面停工，後於九十年十二月十一日召開協調會，於九十一年一月十四日辦理鑑界，該停工期間不得有任何施工行為之事實，有臺中縣后里鄉公所九十年六月十四日九０后鄉清字第七九三一號函、臺中縣后里鄉公所九十年六月二十九日九０后鄉清字第八七０四號函及其所附之聯合會勘記錄表、臺中縣后里鄉公所九十年十二月二十六日九０后鄉工字第一七三八０號函（以上見警卷第一二二至一二七頁）、永聯公司九十年六月八日九０聯營字第九００六０八號函、中琦工程顧問有限公司九十年十二月十四日九０琦總字第九０一二０六號函、臺中縣后里鄉公所九十年十二月六日九０后鄉工字第一六七００號函、臺中縣后里鄉公所九十年十二月十二日九０后鄉工字第一六九四六號函及其所附之協調會紀錄（以上見九十一年度他字第三六一號卷第八十至八四頁）、臺中縣后里鄉垃圾衛生掩埋場工程現場會勘記錄之會勘結論（見上開他字卷第二九頁背面）在卷可證。故后里鄉垃圾衛生掩埋場工程自九十年六月五日起即停工，至九十一年一月十四日辦理鑑界時仍未復工，而被告丁○○、被告戊○○、證人張鎮山等人施工而被查獲之期日為九十一年一月十日，即在上開停工期間，在該停工期間原不得有任何施工行為，但被告丁○○、被告戊○○、證人張鎮山等人卻自行僱工挖取土方外運，此顯與被告丁○○所辯：因土石堆置過多不能處理，而造成停工云云不符，而該工程既在停工期間，且停工原因係因工程用地範圍界址不明所造成，與被告丁○○、證人張鎮山等人無關，該工地縱有緊急危難之情狀存在亦與其二人無涉，其二人也無緊急處理之必要及權限。又該工地既在停工期間，且停工原因非為被告丁○○、證人張鎮山二人所造成，其即無違約之虞，是其二人將土方挖取外運之行為，亦非是為履行契約避免停工造成工期延長而為之必要行為。是以被告丁○○上開辯解顯係事後卸責之詞，不足採信，其竊盜犯行足堪認定。
（五）證人張鎮山於原審九十三年八月三十日審理時具結證稱：伊是在后里鄉垃圾衛生掩埋場工地認識戊○○的，因先前工地土方已經多出來，剛好戊○○提及伊之土方太多，他可以處理，在九十年十月間，就以一立方米二十元的價格處理，戊○○會和伊結算，伊有設置管制站，有時候伊自己會在那裡看守，自己登記，伊從陸玖公司包括謝聰明、戊○○，獲利之總金額約十六多萬元左右，應該有八千多立方米，加上九十一年一月十日被查獲未和他結算的有五、六台車左右，不超過一百立方米，總數量應該是八千多立方米，戊○○會常來工地督導工地挖土的情形，也會開大貨車來載運土方等語（見原審卷第一三九至一四四頁）。被告戊○○對證人張鎮山之證詞，並不爭執，並表示：金錢十幾萬元部分是伊幫父親謝聰明拿的，伊之部分是四萬多元等語（見原審卷第一四五頁），是可認證人張鎮山之上開證詞，當可採信。又證人張鎮山雖證稱：伊有拿臺灣魍港公司與永聯公司之協議書給戊○○，他有看到，伊賣砂石給戊○○時有告知這些砂石是可以賣的等語（見本院卷第八二頁至第八三頁），被告戊○○亦證稱：張鎮山有拿協議書給伊看，要向他買料之前拿給伊看的，是在工務所內，工程土方之權利本來就是在張鎮山那裡云云（見原審卷第一五二頁）。然被告戊○○於原審九十三年八月三十日審理時證稱：伊自八十八年九月至八十九年初，幫伊父親謝聰明經營陸玖公司，在后里鄉垃圾衛生掩埋場工地工作時，負責為后里鄉公所將該掩埋場之土方外運，伊去該工地工作過一段時間後，知道排水溝工程、防水工程是臺灣魍港公司標的；伊知道這是后里鄉公所的垃圾衛生掩埋場，知道那是公有土地，之前會將土方挖出載去賣，伊知道是伊父親是向后里鄉公所標得的緣故，後來因伊父親得標部分的土方已經處理掉，陸玖公司才退場等語（見原審卷第一四七至一五四頁），是可見被告戊○○顯然知悉后里鄉垃圾衛生掩埋場為國有土地，要處理該工程之廢棄土方，應向后里鄉公所標取工程，不得任意處理，但其卻自行向臺灣魍港公司之證人張鎮山、被告丁○○取得該工地土方，明顯違背陸玖公司先前取得廢棄土方之方式。又上開協議書第二點規定：「乙方（指臺灣魍港公司）依合約圖說於土方工程施作時，所產生之棄方，甲方（指永聯公司）同意由乙方自行處理，但須符合相關法令。」，故該協議書仍強調臺灣魍港公司處理須符合相關法令規定，不得違背法令處理廢棄土方，而被告戊○○亦自承：伊從事砂石業有十年以上，之前是幫伊父親謝聰明作，邊看邊學學，總共做了二、三次左右，自己做則有三年等語（見原審卷第二三八頁），可見被告戊○○從事砂石業之經驗甚為豐富，亦難推諉其對正確廢棄土方之處理方式不知情，更何況上開協議書僅為臺灣魍港公司與永聯公司之私人間協議，此種協議不具拘束公權力機關之效力，故被告戊○○僅依據此協議書內容及證人張鎮山之說辭，即認為所購買之土方為合法，亦顯與其之工作經驗相悖。是以被告戊○○上開辯解顯不足採信，其竊盜之犯行洵堪認定。
（六）又證人鄭文森於警詢中供稱：其不知該處所正在盜採砂石，張鎮山僅告以有發公文給核准單位，但其不知有無核准辯先行施工，其並未與張鎮山等人共謀盜採砂石等語（見警卷第三八頁、第四十頁）；證人湯孫財於警詢中供稱：其不知該四筆土地有無向主管機關申請許可開挖，只知道是公所工程，其不知載運砂石係違法的等語（見警卷第四五頁）；證人莊祿佑於警詢中供稱：其不知該地有無向主管機關申請開挖，只知道是公所工程等語（見警卷第四八頁）；證人丙○○於警詢中供稱：其不知所載運之砂石是否合法等語（見警卷第五三頁背面）；證人徐增鎰於警詢中供稱：其不知所載運之砂石係盜採的等語（見警卷第五七頁）；證人乙○○於警詢中供稱：其不知所載運之砂石係盜採的等語（見警卷第六十頁背面）；證人吳志春於警詢中供稱：其不知該盜挖地點有無申請許可，只知道是公所工程，不清楚是否可外運等語（見警卷第六三頁）；證人楊合裕、陳連倉於警詢中供稱：其不知后里鄉垃圾衛生掩埋場工程未經申請許可擅自施工盜採砂石外運等語（見警卷第六九頁背面、第七二頁背面）；而證人湯孫財、邱猷昌、莊祿佑於偵查中，亦均稱：其等有問過戊○○，戊○○說是合法的，且有告示牌，其等才敢去去工作等語（見九十一年度他字第三六一號卷第一六五頁背面）；證人陳連倉於偵查中供稱：鄭文森有告以此是合法的等語；證人楊合裕於偵查中供稱：其係臨時工，叫其過去的人有說這是公家的工程，其認為沒問題等語；證人吳志春於偵查中供稱：無線電的人告以此是公家的工程，而且載往高鐵，其認為沒問題等語；證人丙○○、徐增鎰於偵查中均稱：蔡老闆說這是公家垃圾掩埋場工程，其等認為沒問題等語；證人乙○○於偵查中供稱：對方說是合法垃圾掩埋場工程，其認為沒問題等語（以上均見九十一年度他字第三六一號卷第一六七頁背面至第一六八頁）。故依上開證人之陳述內容，其等於受本件被告丁○○、戊○○等僱用而開挖、載運前開土石時，既均不知係非法盜採，自難以其等有受被告等僱用之事實，即認其等有與被告丁○○、戊○○等有何共同竊盜之犯意聯絡存在。再刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，為最高法院七十六年度臺上字第七二一Ｏ號判例所明示，查本件除同案被告張鎮山係當場被查獲外，被告戊○○係為警查獲之後始至現場，被告丁○○則係經警查獲當晚經通知而到警局說明，被告謝聰明更係至九十一年一月三十日始到案說明，有其等之警詢筆錄可稽，故本件尚無證據顯示被告丁○○、戊○○有與同案被告張鎮山或共犯謝聰明等人結夥在前開地點盜採砂石之情形，自難認其等係結夥三人以上竊盜，併此說明。
二、核被告丁○○、戊○○所為，均係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。彼等二人與共犯張鎮山、謝聰明間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。復彼等分別利用不知情之楊合裕、陳連倉、邱猷昌、湯孫財、吳志春、莊祿佑、徐增鎰、丙○○、乙○○等人為前開竊盜犯行，為間接正犯（檢察官於職權不起訴處分書，認該九人為幫助犯，應屬誤會）。公訴意旨指被告丁○○、戊○○與同案被告張鎮山、謝聰明係結夥三人共犯竊盜罪，因而認被告丁○○、戊○○均犯有刑法第三百二十一條第一項之加重竊盜罪，然被告丁○○、被告戊○○與被告張鎮山、謝聰明之間，並無證據證明係結夥三人以上共犯，已如前述，是以被告丁○○、戊○○二人與被告張鎮山、謝聰明間，核係共同犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，公訴意旨之起訴法條尚有未洽，惟本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴之事實，其社會基本事實相同，應由本院變更起訴法條。被告二人前開多次竊盜犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。原審對被告二人論罪科刑，固非無見，但查：①被告丁○○固曾於九十一年間，分別因妨害公務及公共危險案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑三月、三月，定應執行刑為有期徒刑五月確定，於九十一年四月二十三日易科罰金執行完畢，然其所犯本件之竊盜犯行，係於前開有期徒刑易科罰金執行完畢前所為，尚與刑法第四十七條累犯之規定有間，被告丁○○於本案此部分犯行並不構成累犯，原審誤認為累犯，尚有未洽。②原審誤認被告丁○○、戊○○與共犯張鎮山、謝聰明及其等所雇用之挖土機、砂石拖車司機楊合裕、陳連倉、邱猷昌、湯孫財、吳志春、莊祿佑、徐增鎰、丙○○、乙○○等人就本件竊盜犯行，具有結夥三人以上之共犯關係，而論以被告丁○○、戊○○二人均係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，亦有未洽。被告二人上訴否認犯罪，雖無理由，但原審判決既有認事不當之瑕疵，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○犯罪之動機係為圖自己承包工程施作之便利，被告戊○○為自己之利益，主導土方之出售流程，又其二人犯後均否認犯行，並無悔意，惟念及被告二人犯罪手段尚屬平和，再參酌涉案程度較重之同案共犯張鎮山前經原審判處有期徒刑八月並緩刑二年等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又九十一年一月十日查扣之砂石拖車六部，均非被告所有之物，而挖土機六部，則非屬專供犯罪所用之物，且其價值甚高，與本案之獲利相較，若諭知沒收，顯違背比例原則，故不宣告沒收，併予敘明。
三、公訴意旨另以：被告丁○○、戊○○與同案被告張鎮山、案外人謝聰明等人，共同基於為自己不法所有意圖之概括犯意，自九十年六月五日起，即由臺灣魍港公司所僱用之員工楊合裕、陳連倉駕駛臺灣魍港公司所有之挖土機及調用之挖土機，連續在前述開挖地區採取砂石，復自九十年十一月間起，同意戊○○僱工在同一開挖地區連續採取砂石云云，因認被告丁○○、戊○○二人自九十年六月五日至同年十月間某日止，亦涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪嫌云云。經查，證人張鎮山於原審審理時證稱：后里鄉垃圾衛生掩埋場的工程，伊是自八十九年十月份僱用挖土機復工挖取土石，伊自九十年十月挖取交給戊○○，九十年十二月初的時候，戊○○有僱用的挖土機司機，進來挖土機一部，和不固定之砂石車司機進入衛生掩埋場內工作等語（見原審卷第一二八、一
三八、一三九、一四０、一四四頁），而被告戊○○亦證稱：伊是在被查獲前一個月即九十年十二月初僱用邱猷昌在衛生掩埋場施工等語（見原審卷第一五五頁），是以證人張鎮山、被告戊○○均未提及有於九十年六月五日開始盜取土方之事，而遍查卷內其餘相關證人之陳述，亦均未有人提及自九十年六月五日盜取土方之事，再參酌前述二、（四）、３段所述之后里鄉垃圾衛生掩埋場之截流排水箱涵設施工程，穿越陸軍一四九八部隊勝利靶場，經軍方於九十年六月四日至工地現場會勘，因用地未取得軍方之同意，致掩埋場自九十年六月五日起全面停工
之情形，故九十年六月五日應為后里鄉垃圾衛生掩埋場停工日期，而非被告丁○○、戊○○等人開始盜取砂石之日。又證人張鎮山於九十一年一月十一日警詢時陳稱：后里鄉公所有關九十年六月五日全面停工函，伊於九十年十月份才收到云云（九十一年度他字第三六一號卷第三四頁背面），縱依其所述，此亦係有關證人張鎮山、被告丁○○有無於九十年六月五日依后里鄉公所函示停工之行政上問題，在並無其他任何證據佐證之情形，尚難僅以此即擬制推論被告丁○○、戊○○等人有自九十年六月五日至同年十月間某日止，結夥三人以上竊盜之行為。既查無其他積極證據，足資證明被告二人就此部分有公訴人所指之犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟依公訴意旨，認此部分與前開起訴經判決有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰緩提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十四年三月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官林宜民右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳振海中華民國九十四年四月一日中華民國刑法第三百二十條第一項：
(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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