裁判字號：最高法院91年台上字第2850號刑事判決
裁判日期：民國91年05月23日
裁判案由：殺人等
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二八五０號
上訴人甲○○選任辯護人 蔡文斌 律師
江信賢 律師右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年一月二十三日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第五七九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一四二八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分本件原判決認定上訴人甲○○因與 吳國志 有借貸及言語衝突、報案之誤會，而引發殺意； 閔兆元 則與 陳慶勳 為朋友之事吵架，而對陳慶勳引起不滿，圖思報復，且因吳國志與陳慶勳所在位置相近，上訴人遂夥同其子 吳斯文 、閔兆元（以上二人另由檢察官偵辦中）共同基於殺人之概括犯意聯絡，並推由閔兆元持槍射殺吳國志、陳慶勳。三人遂於民國七十八年五月三十一日下午約四時三十分許，共同未經許可無故持有中共製紅星半自動手槍一把及十一發具殺傷力，可供軍用之子彈，同車前往雲林縣○○鄉○○○路○○○號「神奇電動玩具店」前下車，由閔兆元持上開槍彈進入該電動玩具店內，朝在場之陳慶勳腹部射擊三槍，致陳慶勳受有腹部及臀部多處槍傷、小腸多處穿孔及上腸系膜損傷等傷害後，因認陳慶勳必定死亡即罷手。復同車○○○鄉○○路十之五三號附近下車（二地相距約二分鐘車程），趁吳國志觀他人下棋之際，再由閔兆元持該槍射擊吳國志六槍，致吳國志胸、腹部及腰背部多處受槍傷，肺、胃、脾、胰及大小腸等多處遭射破，隨即同車逃逸，其中陳慶勳經送醫後倖免於難，而吳國志經送醫後因傷重併發敗血症，延至同年七月二十四日六時五十分許不治死亡等情。因而撤銷第一審就殺人部分所為無罪之判決，改判依牽連犯、想像競合犯，從重論處上訴人共同連續殺人（累犯）罪刑（無期徒刑）。固非無見。
惟查：㈠依原判決認定之事實，上訴人與閔兆元、吳斯文共同基於殺人之概括犯意聯絡，係先於七十八年五月三十一日下午約四時三十分許，在雲林縣○○鄉○○○路○○○號「神奇電動玩具店」前，由閔兆元下車進入該店內持槍彈，射擊陳慶勳三槍，旋即同車○○○鄉○○路十之五三號附近下車（二地相距約二分鐘車程），再由 閔某 持該槍彈射殺吳國志等情，則吳國志遭槍殺之案發時間應係當天下午四時三十二分許，尚未至下午五時。然被害人吳國志及其妻 蔡淑華 、胞兄 吳國興 暨其父 吳配田 均一致指稱吳國志係於七十八年五月三十一日下午五時許遭槍殺（見相驗卷內吳國志七十八年七月十日偵訊筆錄、蔡淑華七十八年七月二十四日調查筆錄、吳國興同日訊問筆錄、一四二八八號偵卷第二十七頁背面），即前台灣雲林地方法院檢察處驗斷書亦記載其發生日期係七十八年五月三十一日十七時許（見相驗卷第十四頁）。是原判決上開事實認定，與該卷證並不相符，難認為適法。㈡原審認上訴人與吳國志有借貸及言語衝突、報案之誤會，而引發殺意；閔兆元則與陳慶勳為朋友之事吵架，而對陳慶勳引起不滿，圖思報復，上訴人乃利用吳國志與陳慶勳所在位置相近，於案發當日夥同閔兆元、吳斯文，先後前往雲林縣○○鄉○○○路○○○號「神奇電動玩具店○○○鄉○○路十之五三號，由閔某持槍彈射殺陳慶勳及吳國志等情。但依證人 吳金葉 證稱案發時伊在電動玩具店內，當天剛好未營業，陳慶勳來伊店內，伊表示沒有營業，因其常來打電動玩具，後來突然聽到槍聲……等語（見二一九二號影印偵卷第十一頁背面），似徵案發當時陳慶勳係臨時前往吳金葉經營之「神奇電動玩具店」，且該店當天適未營業，則上訴人如何能預知 陳某 將於案發當時前往該電動玩具店，乃與閔兆元、吳斯文基於殺人之概括犯意聯絡，而利用其與吳國志所在位置相近，先前往該店予以狙殺？猶有疑竇，原審對此未深入查究，亦未於判決內說明其所本，非惟證據調查未盡，抑且理由不備。㈢原判決理由論罪欄認上訴人持用槍彈射殺陳慶勳，其中持有具殺傷力可供軍用子彈，係犯刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪，然於事實部分對其持有槍彈主觀上係供自己犯罪之意圖乙節，並未予明確認定、記載，所為理由論述已失其事實依據，同非適法。㈣依原判決認定之事實，上訴人與吳斯文、閔兆元於案發當日，係持中共製紅星半自動手槍一把及具殺傷力子彈十一發，先後向陳慶勳、吳國志各射擊三發及六發子彈。依此，尚餘二發子彈，雖未扣案，因係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款、第二項規定，採義務沒收主義，法院無審酌裁量餘地，原判決對此未宣告沒收，亦未說明不予沒收之理由，要屬理由不備。㈤證人吳國興所提證明上訴人曾以電話向其怪罪 陳清標 事件之錄音帶，經法務部調查局鑑定結果，認該錄音帶內歹徒聲音信號較弱，「其聲紋與上訴人之聲紋相似率達百分之五十九，但因判定聲音相同須聲紋相似率達百分之七十以上，故無法判定是否為同一人聲音」；另經憲兵司令部刑事支援中心做聲紋比對結果，則以「該錄音帶中系爭內容之音量過小，背景雜音過大，無法比對」（見一審第一卷第九十四、一○五頁），既均未能證明該電話係上訴人所打，自應為有利於彼之認定。原判決理由謂前者並未排除非同一人之聲音，後者未確定非上訴人之聲音，乃認該二鑑定結果不能為有利於上訴人之認定，其採證自屬於法有違。㈥無證據能力、未經合法調查、顯與事理有違、或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查之事項。原判決論處上訴人殺人罪刑，其理由內謂上訴人綽號「 猴山仔 」因作風剽悍、橫行霸道於雲林沿海地區，闖出「雲林皇帝」之封號，有附呈媒體報導可證。又以雲林縣警察局對上訴人素行之記載，認其素行惡劣，橫行鄉里暨依雲林縣警察局台西分局刑事案件移送（報告）書所載，認七十八年五月三十一日下午四時三十分許，閔兆元係先槍殺陳慶勳，而後過約二分鐘再槍殺吳國志等情。然媒體報導之消息來源如何，有否傳聞成分，於訴訟上有否足為證據之資格，非無疑議。而司法警察官本於其職務作成之移送書或報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，其本身無從依直接審理方式加以調查，亦無證據能力。原判決逕引媒體報導、警方職務上所製作之素行報告及移送書，資為上訴人犯罪之論據，其採證自非適法。是上訴意旨執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於殺人部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人於七十八年八月初，與其子吳斯文（另案由台灣雲林地方法院檢察署偵辦）另行基於共同犯意聯絡，至台北市○○○路○○巷○○號三樓，向 陳讚發 （另案審理）購得中共製黑星手槍十二把及子彈一○九發，共同未經許可，無故持有；並由上訴人分得二把手槍，其餘槍、彈則均在吳斯文持有中（於七十八年底偷渡前往中國大陸），迄今尚未尋獲。嗣上訴人於七十九年一月間偷渡前往中國大陸，至八十三年五月十六日由澳門被遣送返回台灣為警逮捕後，始供出所持有二把手槍藏放處，因而查獲等情。因而撤銷第一審關於持有槍彈部分所為不當之判決，改判仍依想像競合犯，從重論處上訴人共同未經許可，無故持有手槍（累犯）罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯罪所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令之情形。原判決理由就證人陳讚發歷次之供證，既已說明應以其販賣予上訴人及其子吳斯文手槍十二支、子彈一百零九發之供詞為可採之心證理由，自係就該證人嗣於審判中所為有利之供證，予以摒棄不採，此乃當然之理。是原判決縱未再就之說明不採之理由，要無理由不備可指。上訴人於審判中一再供稱查獲二支手槍係其子吳斯文所藏放，因警員要其供出槍彈下落， 伊才託 友人問吳斯文槍枝藏放處，而帶警前往取出等語，均未指稱警方有以脅迫令其交出槍枝情事，且其坦認該扣案二槍枝係伊帶員警至東石鄉田間某廟旁所起出無訛，果該槍枝非其所藏放或未於藏放時在場，衡情應無僅憑事後他人口頭描述，而能帶同員警前往出其確實藏放處，予以起出可能，是其否認犯行所稱其係警訊中透過友人問其子吳斯文該槍枝下落，始帶警前往起出云云，應非實在，無足憑採。原判決因之認上訴人係與其子吳斯文購得槍彈後，分得其中二支手槍，乃於落網後帶同警方人員前往取出該二槍枝等情，要無違法可言。上訴意旨所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合；且就原判決已明白論斷之事項及認事採證職權之行使，徒憑己見，任意指摘，泛言原判決有理由不備及原審證據調查未盡之違法，均非適法之第三審上訴理由。其關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月二十四日