裁判字號：最高法院93年台上字第2133號刑事判決
裁判日期：民國93年04月29日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二一三三號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
二號（另案在台灣台南監獄台南分監執行）選任辯護人 許雅芬 律師
江信賢 律師 蔡文斌 律師右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十二月三十一日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第二七二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一四二八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○因向 吳國志 之胞兄 吳國興 藉故借貸敲詐未果及認吳國志向警方報案之誤會，竟萌殺人犯意，乃夥同 閔兆元 、 吳斯文 （以上二人均另案由台灣雲林地方法院檢察署偵辦）基於殺人之犯意聯絡，於民國七十八年五月三十一日下午約五時許，共同未經許可，無故持有中共製七點六二ＭＭ半自動手槍一把及九發具殺傷力可供軍用子彈後，搭乘小客車同往雲林縣○○鄉○○路十之五三號附近下車，趁吳國志在該處觀看他人下棋之際，由閔兆元持該槍彈射擊吳國志六槍，致吳國志胸、腹部及腰背部受多處槍傷，其肺、胃、脾、胰及大小腸等多處被射破，三人隨即搭原車逃逸。吳國志經送醫後因傷重併發敗血症，延至同年七月二十四日六時五十分許不治死亡。嗣該手槍於同年六月間由吳斯文借予案外人 李清森 ，李清森持之涉犯殺人等案，致該手槍為警方查扣等情。因而撤銷第一審關於殺人部分所為無罪之判決，經比較新舊法後，改判依想像競合犯及牽連犯從一重論處甲○○共同殺人罪刑（累犯）。固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定甲○○夥同閔兆元、吳斯文係持乙把中共製七點六二ＭＭ半自動手槍及九發具殺傷力可供軍用子彈，前往槍殺吳國志等情。然於理由內則謂公訴人雖認甲○○非法持有之具殺傷力之子彈可供軍用，核係犯刑法第一百八十四條之意圖供自己犯罪而持有軍用子彈罪，惟是否可供軍用並未舉證以資審認，且該子彈業經擊發，無從鑑定，復查無其他積極證據可資佐證，公訴人前揭認定，尚有未洽等語（見原判決第十五頁）。是原審於事實欄認甲○○所持用者係具殺傷力可供軍用之子彈，理由內則謂並無證據可資認定該些子彈係可供軍用，致所為事實認定與其理由論敘有不相一致之矛盾，自屬判決違背法令。㈡、依原判決認定之事實，甲○○係因向吳國志之胞兄吳國興藉故借貸敲詐未果及認吳國志向警方報案之誤會，乃萌殺害吳國志之犯意。其判決理由則引用吳國志生前於警詢之指訴及證人吳國興於第一審調查時之供證，認吳國志就甲○○「借錢」一事，曾向吳國興勸阻，致甲○○對吳國志心存怨恨，而萌生殺機（見原判決第四、五頁）。則原判決事實僅認甲○○係向吳國志之胞兄吳國興藉故借貸敲詐未果，並未認甲○○向吳國興敲詐借貸，係吳國志從中勸阻，致「借貸」未果。是此一判決事實之認定與其理由之論敘亦不盡相符，同非適法。且吳國志對於甲○○向吳國興「借貸」一事，縱有從中勸阻情事，然甲○○如何得知此情，致對吳國志心生怨恨而萌生殺意？亦不無疑竇，原判決理由對此未為必要之說明，亦嫌理由不備。㈢、原判決於論處甲○○殺人罪之論罪理由內說明甲○○與吳斯文、閔兆元共同持上開具殺傷力之子彈九發，因已先後對 陳慶勳 、吳國志擊發而不存在，故不諭知沒收（見原判決第十七頁）。似認甲○○與閔兆元、吳斯文有先後槍殺陳慶勳、吳國志犯行。然判決理由嗣又謂甲○○就閔兆元持該槍彈射殺陳慶勳部分，並無共同犯意聯絡，無共犯關係，是此部分判決理由亦有前後矛盾之違誤。且原判決理由既認甲○○未與閔兆元共同持上開槍彈射殺陳慶勳，而據陳慶勳供稱閔兆元持該槍彈對其射擊三發，則 閔某 嗣與甲○○共同持該槍彈射殺吳國志時，其槍內子彈應僅餘六發。然原判決事實認甲○○與閔兆元、吳斯文共同未經許可持有具殺傷力可供軍用子彈為九發，此事實之認定與其理由論述亦有相互齟齬之違誤。㈣、原判決於理由內係以證人吳國興所提證明甲○○曾以電話向其怪罪 陳清標 事件之錄音帶，經比對聲紋鑑定結果，雖無法證明係甲○○所為，但其電話錄音內容確係怪罪吳國興就「糊塗」（即陳清標）被毆打一事報警處理，並警告其做事情要有分寸，否則會比「糊塗」下場更慘，有通話錄音帶及譯文可證，而陳清標被毆打一事，又係甲○○與吳斯文、閔兆元三人所為，因認該通電話應係甲○○或其同夥（原判決理由載為「被告等人」）所打無疑，而為對其不利之認定。然吳國興所提該捲電話錄音帶經憲兵司令部刑事支援中心鑑驗結果，認其內容音量過小，背景雜音過大，無法比對（見一審第一卷第一○五頁），則其錄音對話內容為何？吳國興所提該錄音對話譯文是否無誤？自有進一步調查、審認必要。第一審法官雖曾當庭勘驗該錄音帶，然其勘驗結果如何，既未載明於筆錄（見一審第一卷第七十六頁）。則原審就該錄音對話及其譯文內容之憑信性未加調查，即採為科刑判決之基礎，所為採證自屬違法。㈤、甲○○之原審選任辯護人於此次更審曾具狀聲請傳訊案發時在場目擊之證人 吳長達 、 吳論 二人（見原審更㈢卷㈠第一三○頁）。原審亦認有為該調查之必要，而上開二證人經原審多次傳喚、拘提，固未據到庭，然依警員拘提證人吳長達之報告書所載，係指該證人「因病開刀，在醫院治療中」，「因開刀尚在復建中」等語（見原審更㈢卷㈡第三十三、八十八頁）。似徵該證人未到庭應訊，係有正當理由，對之尚非無調查可能，原審未再行傳訊，即行審結，且未於判決內說明無為該調查必要之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。以上，或係檢察官及甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月六日
Ｅ