裁判字號：最高法院91年台上字第2902號刑事判決
裁判日期：民國91年05月23日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二九○二號
上訴人甲○○右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年一月十八日第二審判決（八十九年度上重訴字第二七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第一五二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於殺人部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分本件原判決認定：上訴人與 許財源 （另案經原審法院以八十八年度上訴字第三四九四號刑事判決共同殺人未遂罪，處有期徒刑九年，經最高法院第一次發回更審，現由原審法院另案審理中）乃朋友關係，甲○○因前與 邱銀田 有新台幣（下同）四萬五千元票款之糾紛，且甲○○於前往討債三次未果後，約好民國（下同）八十八年二月八日晚上八時邱銀田要先給付甲○○二萬元，詎邱銀田屆時復爽約，甲○○即起殺意，由甲○○攜帶其於八十七年底所改造之可發射子彈具有殺傷力之銀白色改造四五手槍二枝（即原判決附表（下稱附表）一編號１｜１、編號１｜２，製造後因使用損壞換裝滑套、撞針等零件）及四個彈匣，內有上開自行製造之三十二顆土造具殺傷力之子彈（槍枝內各有一個彈匣，每個彈匣各裝填八顆子彈），另三顆子彈放在汽車上（合計攜帶三十五顆改造子彈），邀約對竹南、竹北地區較熟，知情並與甲○○有殺人犯意聯絡及行為分擔之 許源財 （許源財自接受邀約時起，始基於供自己犯罪用之意思與甲○○共同未經許可持有該具有殺傷力之改造槍彈），先於八十八年二月八日晚上與許源財在苗栗縣竹南鎮不詳門牌之地點喝酒，飲酒後再由甲○○駕駛ＤＦ｜五一九一號自小客車內載許源財前往新竹市○○○路○號邱銀田住處找邱銀田，甲○○並在由苗栗縣竹南鎮往新竹市途中，在該汽車內交付彈匣一個（內有子彈八顆）予許源財持有備用，車上則留有三顆子彈。於八十八年二月九日凌晨零時十分許，甲○○、許源財到邱銀田位於前揭地點之住處附近，甲○○持上開二枝具有殺傷力之槍及子彈先行下車，另由甲○○將汽車鑰匙交許源財負責停車。甲○○下車後於邱銀田上開處所門口，適遇邱銀田之妻 蔡佩君 駕駛汽車接送小孩自外返家，以遙控器打開鐵捲門正將車開入屋內一樓停車之際，甲○○便打開蔡佩君之車門，並進入該汽車內，左右手則分持上開手槍頂住蔡佩君頭部，蔡佩君先跟不認識之甲○○求情：「你是不是要錢，我就給你錢，不要對我怎樣」，甲○○則問邱銀田在何處？惟未待蔡佩君之回答即命令蔡佩君下車帶伊去找邱銀田，此際許源財於停妥車後隨即進入邱銀田家，依甲○○指示關上一樓鐵門，站在蔡佩君右前車門外，待蔡佩君回稱邱銀田不在時，許源財在屋內以三字經開罵，並要蔡佩君把邱銀田找出來，要不然就試試看等語相恫嚇，旋以腳踢蔡佩君所駕自小客車車門數下，又一直駡三字經，以壯聲勢，甲○○亦接著出言「沒有把邱銀田找出來，就沒有人可以一個一個出去這個門」等語恐嚇蔡佩君，使蔡佩君心生畏懼，待蔡佩君下車後，許源財即要求甲○○將上揭二把槍之中之一把交付予伊，甲○○隨即應許源財要求將其所持有具有殺傷力之二枝改造手槍交付一支（即附表一編號１｜２，製造後因使用損壞換裝滑套、撞針等零件）予許源財持有，此時蔡佩君先佯裝打電話給邱銀田，向甲○○偽稱無法聯絡上邱銀田時，適甲○○聽到邱銀田之聲音自上開處所之樓上傳來，甲○○惱於 蔡珮君 之欺騙，即站立沙發處持槍朝一樓冰箱側面射擊一槍，自冰箱背面貫穿其側面，子彈嵌於一樓冰箱面壁上（彈著點及彈殼位置如附表二編號一），致損壞冰箱（毀損部分未據告訴），甲○○並以槍抵住蔡佩君腰部要脅蔡佩君帶領其等上樓尋找邱銀田，許源財、甲○○二人即基於妨害自由之犯意聯絡，共同以持槍抵住及開槍示警之方法，剝奪蔡佩君之行動自由，強押蔡佩君前往三樓，由蔡佩君在前、甲○○居中、許源財最後之順序，依次自一樓走向三樓。在此同時，邱銀田及其友人 葉銀龍 正在三樓客廳談話，因聽見槍聲，邱銀田遂準備下樓察看，當走至三樓樓梯口間即遇見甲○○與許源財持槍共同強押蔡佩君上樓，正要從二、三樓轉折處上三樓樓梯，甲○○即向前移動與在前之蔡佩君平行，蔡佩君見狀趁隙衝上三樓，將站於邱銀田身後之小孩帶離避往三樓客廳旁房間內，甲○○即先上前責問邱銀田「你今天不是要給我二萬元？」邱銀田答稱「上來拿」而向右轉頭時，位於上三樓樓梯之甲○○即持槍朝站在三樓樓梯口間之邱銀田頭部擊發三槍，二顆子彈未射中邱銀田而分別擊中三樓樓梯間牆壁右下緣及左下緣，另一顆子彈則自邱銀田後頸穿透右耳後及右耳後，貫穿壁櫥射入房間衣櫥內（彈著點及彈殼位置如附表二編號二、編號三、編號四），致邱銀田該部位受有直徑約一公分槍傷，邱銀田中彈倒地後，甲○○便問許源財：「邱銀田死了？」許源財俯看並用手摸邱銀田鼻子後（邱銀田尚有知覺，故作停止呼吸狀）答稱：「死了、死了」，甲○○、許源財因誤認邱銀田已死亡，致甲○○未再射擊，許源財見邱銀田死亡後，認目的達成，即時停止與甲○○之犯意聯絡，將所持有之上開改造手槍交還予甲○○（惟甲○○在前往邱銀田上開處所途中所交付與許源財之彈匣一個及子彈八發並未一同交還與甲○○）並迅速離去。甲○○則於許源財下樓後，知蔡佩君躲至房間，恐其報案，又承上開殺人之概括犯意，持槍經走道至三樓客廳，時在客廳內之葉銀龍見甲○○持槍進入該客廳，即連續多次向甲○○求情稱「我是來找朋友的，不要對我開槍」，甲○○回以：「你越講我越要」，持槍先後以中等距離對葉銀龍之左肩部、近距離對右後枕部各射擊一槍（附表二編號五），葉銀龍遭槍擊後即因而倒地。葉銀龍中槍倒地後，甲○○為確定蔡佩君有無報警，隨即將三樓蔡佩君之房間門踹開，對蔡珮君謂：有無報警，而蔡珮君則回以：因為房間沒有電話，並沒有報警，央求甲○○不要傷害小孩等語，甲○○為了滅口仍朝蔡佩君額頭射擊一槍，惟未成功擊發子彈（附表二編號六），造成蔡佩君額頭擦傷血腫。此時住於對面街之邱銀田之父 邱春吉 聞聲趕來查看，於進入一樓後，正遇見自三樓下來之許源財，二人並擦身而過，邱春吉當時因尚不知發生何事（此時甲○○尚未對葉銀龍開槍），致讓許源財離開，許源財於下樓後未開車，即以跑步方式離去。邱春吉於上樓途中聽見二聲槍響（此為甲○○槍殺葉銀龍之槍響），於走至三樓樓梯口廁所前，看見邱銀田躺於樓梯邊，迅至客廳查看，於走廊與持槍之甲○○擦身而過，待其看見葉銀龍倒於三樓客廳之血泊中，邱春吉隨即轉身趨前在走道扭住甲○○之手臂，在往四樓之樓梯口處質問何以開槍殺人，二人拉扯造成邱春吉左手虎口受傷（傷害部分未據告訴），因邱春吉叫喊報警，甲○○遂站在往四樓樓梯之第一階處，以上開手槍指向 邱春田 之恐嚇方法，稱： 伊剛 殺人，不想再殺人，放手否則開槍等語，致邱春吉心生畏懼，而放手任甲○○下樓離去。甲○○ 於甫 下一樓時，見到邱春吉之妻 林梅雀 在鐵門外、小兒子 邱混照 在鐵門內，遂以持上開手槍指向林梅雀、邱混照， 命渠 等不得報警及並令進入上開處所屋內後，不然就要開槍，致林梅雀、邱混照心生畏懼不得不依言進入屋內，並由邱混照隨即將鐵門關上，而行無義務之事，甲○○ 於渠 等進入屋內並關上鐵門後揚長離去。邱春吉於甲○○離去後，乃迅速報警並將邱銀田及葉銀龍二人送醫急救，葉銀龍經送醫後因受有右後枕部近距離穿透性槍傷、左肩中等距離穿透性槍傷，造成腦死及左肺穿孔，於八十八年二月十三日上午六時四十分許，在新竹市○○路○段○○○巷十之二號不治死亡，經解剖分別在大腦顱葉底部及左側橫膈膜上之血塊各發現一顆彈頭。邱銀田則於八十八年二月九日先送南門綜合醫院急診，進行擴創術，再轉送台北市立萬芳醫院救治，另蔡佩君受有右側前額擦傷血腫之傷害，於八十八年二月九日前往南門綜合醫院急診，均倖免於死。嗣許源財於八十八年二月九日凌晨零時四十五分許，在新竹市○○○路與祥園街口為據報前往之警察查獲，並在許源財身上扣得彈匣一個（內有子彈八發），並在邱銀田宅附近之甲○○駕駛之前開自小客車內，查扣得甲○○所製造持有土造具殺傷力之子彈三發（共扣案子彈十一顆，鑑定時試射二顆及三顆，剩六顆），並在邱銀田前揭住處，另查扣彈殼七顆、彈頭五個（彈頭、彈殼位置及數量，如附表二現場彈著示意，未扣案之彈頭二個，其中一個彈頭在一樓冰箱側面壁上未起出扣案、另一個彈頭則由邱春吉在廚房地面拾獲後丟棄）。甲○○於案發逃離現場後，攜帶作案之二枝改造手槍（即附表一編號１｜１、１｜２）及未射擊之十七發子彈暨三個彈夾（攜三十五發子彈至現場，扣除射擊七發，車上留有三發，許源財身上有八發）先返回位於新竹縣新豐鄉不詳門牌號碼租屋處，繼逃亡台中、彰化等地，於八十八年十月二十三日終被警察緝獲等情，因而撤銷第一審判決，就上訴人殺人部分改判論處連續殺人，處死刑，褫奪公權終身罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人於槍殺邱銀田、葉銀龍之後，為了滅口，又朝蔡佩君額頭射擊一槍，惟未成功擊發子彈，造成蔡佩君額頭擦傷血腫，該含腊之彈頭掉落於蔡佩君住宅三樓房間地板部分，固依憑蔡佩君於偵審中之證述及台灣大學醫學院 吳木榮 醫師出具之法醫諮詢回覆書（附於原審上重訴字卷㈢第一六六至第一七０頁）等證據作為認定之依據，惟上訴人則否認有對蔡佩君槍殺之行為，辯稱：案發當天，伊沒有以改造手槍對蔡佩君擊發，蔡佩君額頭傷係伊踹開房間門撞擊造成等語。又查新竹市南門綜合醫院所出具蔡佩君之驗傷診斷證明書（附於偵字第一五二九號卷第十七頁）僅記載「右側前額擦傷血腫」，上開法醫諮詢回覆書「法醫學鑑定意見」第十點亦僅記載：「經由事發現場臥室門的推門試驗結果，顯示被害人蔡佩君頭部右前額的傷害無法用凶嫌於踹門侵入後，不慎門板傷及被害者蔡佩君頭部的狀況來解釋，比較可能是其頭部被某些器物毆擊後所致」（見原審上重訴字卷㈢第一七０頁之法醫諮詢回覆書），對於蔡佩君右側前額擦傷血腫之傷害，均未載明係何器物造成，究竟上訴人有無朝蔡佩君額頭射擊，因未成功擊發子彈，而造成蔡佩君額頭擦傷血腫？事實仍欠明瞭，原審未併就蔡佩君額頭之傷係何種器物毆擊造成？有否可能係遭未成功擊發之子彈碰觸而造成該傷害等疑點詢問醫師詳查究明，遽為判決，尚嫌速斷，併有查證未盡之違誤。㈡原判決認邱春吉發現上訴人槍殺葉銀龍而欲行離去時，拉扯扭住上訴人並叫喊報警，上訴人以手槍指向邱春吉稱：放手，否則開槍等語，致邱春吉心生畏懼而放手任上訴人離去，則上訴人該部分行為，是否應認為已構成以強暴、脅迫妨害邱春吉行使權利而犯刑法第三百零四條第一項之罪？仍有研求之餘地，原判決遽認該部分行為僅構成刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，亦有可議。以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人殺人部分（包括牽連之妨害自由罪部分）有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件關於原判決從一重論處上訴人未經許可，連續製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑部分，上訴意旨略稱：原判決認定上訴人於新竹縣新豐鄉不詳門牌號碼之租屋處所作為改造及製造槍、彈之場所，並以扣案如原判決附表一編號至編號所示工具為製造工具等情，實有誤認，因該租屋處所係住宅公寓三樓，且庭院有門衛，在該處製造，如何不引人懷疑，上訴人又如何能將重型工作母機搬上三樓？而上開扣案工具實為清槍之工具，小銼刀、六角小扳手等如何能製造槍、彈？上訴人既無工作母機，亦不會製造槍、彈，只託朋友以氬焊機焊接二支槍管，待二支槍管焊好後即交由「 阿源 」者處理及組裝，槍管為半成品，不能構成製造槍枝罪刑。原判決既已認定上訴人委託「 阿水 」購買子彈，對上訴人所稱向「阿源」購買子彈部分卻不予採信，僅憑扣案上開清槍工具，論處上訴人製造槍、彈罪刑，有違證據論理法則及判決不適用法則之違誤等語。
惟查原判決認定上訴人有事實欄所載之未經許可連續製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及未經許可持有子彈等犯行，並以所犯上開各罪具有方法、結果之牽連關係，應從一重處斷（非法製造槍枝、子彈並為持有部分，則認持有為製造行為所吸收，不另論罪），並應與所犯殺人罪部分，分論併罰，因而撤銷第一審關於該部分之判決，從一重論處上訴人連續製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，係依憑上訴人於警訊時及檢察官偵查中已就其如何於八十七年底，在台北市西門町獅仔林商業大樓內一家玩具店，購買三枝玩具槍，在位於新竹縣新豐鄉一租屋處，先後改造完成三枝槍枝，又如何於槍枝改造完成後，在同一地點先後製造完成子彈約一百五十顆，扣案械具為改造槍枝用的工具等情供述甚詳，關於上訴人委託「阿水」購買子彈約一百顆而非法持有之事實，亦據其於原審法院調查訊問時供認明確，復有扣案槍彈及卷附該槍彈經內政部警政署刑事警察局鑑定具有殺傷力之鑑定文件足資參佐等事證，為其判決之基礎。並敍明上訴人雖於原審翻異前詞，辯稱：改造之手槍，是「阿源」拿二支槍管，要伊交給別人焊接，再交由「阿源」幫為改造、組合，「阿源」並有交給伊一百多顆子彈等語，然查其所述「阿源」幫伊改造組合之手槍僅有二支，與扣案改造手槍之數量三支不符，該扣案三枝手槍復據上訴人於警訊及檢察官偵查中供認均係其改造者甚詳，查其所辯係企圖飾卸，委無足採等理由綦詳，核難遽指原判決採證認事有違證據論理法則或有判決不適用法則之違誤。其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之行使及原判決已論斷說明事項，重複為事實之爭辯，亦非適法之上訴理由，此部分上訴意旨所陳各項，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月二十九日