裁判字號：臺灣高等法院88年重上字第176號民事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院民事判決八十八年度重上字第一七六號
上訴人乙○○
丙○○辛○○癸○○○戊○○甲○○己○○丁○○壬○○子○○○庚○○右十一人共同訴訟代理人 毛國樑 律師
陳恂如 律師被上訴人丑○○住台北縣新莊市○○路○○○號六樓訴訟代理人 蔡文生 律師
林啟瑩 律師右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十八年三月三十一日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一二○一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過壹佰壹拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外及第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
壹、上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，請求駁回被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以援用外，補陳略稱：㈠本件雙方就點交土地之問題，已在買賣契約第三條之付款方式內預作安排，當無
再加此違約條款之約定，而有失雙方條件之衡平，由是堪見買賣契約附帶條件第四項係被上訴人所偽造。
㈡訂約時被上訴人即知系爭土地上有無權占有人，且渠等正以訴訟方式進行拆屋還
地，此為唯一之方法，兩造從未另行約定以其他方法為之，是有無違約，應以渠等是否盡力進行訴訟為斷。
㈢被上訴人以新台幣（下同）五百五十萬元與訴外人 徐金燦 等人和解，並未經伊等同意，亦與本件無關，不應由伊等負此責任。
㈣被上訴人申請之建造執照並未作廢，而建築基地早已騰空，且目前系爭工程已進
行至地下層完工階段，故對被上訴人而言並無任何損害， 況渠 等已移轉系爭土地予被上訴人，屬已一部履行，自得再酌減違約金。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提：照片四張（見本院卷第一一０、一一一頁）、支票及帳戶影本各二份為證（見本院卷第一一二至一一五頁），並聲請傳訊證人丙○○、甲○○、戊○○、 林清池 到庭作證。
貳、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以援用外，補陳略稱：㈠伊於向上訴人等購買渠等所有之台北縣○○鎮○○段第四八五、四九二、四九五
、五０四地號土地（下稱系爭土地）前，已取得建築執照，嗣為擴大建築基地乃向上訴人等購買系爭土地，若上訴人等未能及時騰空土地，伊無從為後續工程，兩造自無可能未就何時點交為約定，且除附帶條件第四項外，別無其他約定，則兩造此一約定，自屬真正。
㈡上訴人乙○○之子林清池於庭訊時稱其父之簽名係打字後所簽，若非上訴人等同意此約定，當無於打字後再簽名之理。
㈢上訴人等告知已取得拆屋還地判決，僅待執行後即可點交，顯見上訴人等認有於
此期限內拆除及清理完畢之把握，故為上開之約定，再參以附帶條件第五項約定「占有權人之補償，由乙方（即上訴人等）負責」觀之，上訴人等應認有其他非屬訴訟之方式解決拆屋還地糾紛，故上訴人等再以訴訟期間非渠等所得控制為由置辯，自不符兩造訂契約違約金約款之真意。
㈣伊為免建築執照因逾期廢照，及銀行利息不斷增加所導致之損害，故與占有人徐
金燦等人和解，買受地上物所有權，共支出五百五十萬元，此費用乃係因上訴人等遲延所致，原審判令之違約金扣除此買受部分之損失外，僅二百七十六萬五千元，誠屬過低，不足補償伊之損失。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、被上訴人主張：伊以總價三千萬元向上訴人等購買系爭土地，約定上訴人等應於簽約後四個月即民國（下同）八十六年十月十九日將系爭土地上之建物拆除，詎上訴人等未於期限內拆除，嗣經伊與占有戶達成協議終於八十七年十一月二十七日開始拆除系爭土地（除四八五地號外）之地上物，為此依契約附帶條件第四項約定，訴請上訴人等連帶給付自八十六年十月二十日起至八十七年八月三十一日止按每日買賣總價三千萬元之萬分之三即九萬元計算之違約金，共計二千四百萬元，及自八十八年一月十六日起按週年利率百分之五計算之遲延利息（原審判令上訴人等給付八百二十六萬五千元本息，而駁回被上訴人「連帶」及其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服）。
二、上訴人等則以：渠等係因錯誤、被詐欺而簽定該違約條款，且已撤銷之，故該條款對於上訴人等自不生拘束力，況渠等已與占有人進行訴訟，惟訴訟程序並非渠等所能掌控，自屬不可歸責；被上訴人請求之違約金顯屬過高，且其所申請之建築執照並無逾期作廢，尚未受到損害等語資為抗辯。
三、被上訴人主張伊於八十六年六月十九日向上訴人等購買系爭土地，上訴人等已將系爭土地所有權移轉登記予伊，伊並依約給付第一期六百萬元及第二期九百萬元之買賣價金，簽約時，伊知悉系爭土地為人占有並建築房屋，且上訴人等於八十四年六月十二日起即對占有人為法律行為，排除占有人之占有，並於同年七月十八日起訴請求該等無權占有人拆屋還地，除 蘇永順 占有之四八五地號土地外，其餘均判決上訴人等勝訴確定，另伊已支出五百五十萬元與占有人達成協議，除四八五地號土地外，系爭土地上之建物均於八十七年十一月二十七日開始拆除，於八十七年十二月十二日全部拆除完畢；又伊申請之建造執照發照日期為八十六年六月五日，而因基地增加，建築高度變更為三十六公尺，總樓地板面積增加，立面、結構、用途變更，工程期限增加二十四個月等事實，業據被上訴人提出買賣契約書（見原審卷第六十四至六十六頁）、存證信函、建築執照等件為證，上訴人等對此部分亦不爭執，自堪信為真實。
四、本件被上訴人主張兩造有買賣契約附帶條件第四項之違約金約定，上訴人等則否認，是本件應審酌者，厥為兩造是否有買賣契約附帶條件第四項違約金之合意，經查：
㈠按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將
意思表示撤銷之。因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。民法第八十八條第一項、第九十二條第一項分別定有明文。本件上訴人等先則以系爭買賣契約附帶條件第四項違約金係被上訴人等乘渠等不注意時所偽加，乃屬偽造，嗣復以兩造若有此約定，亦係受詐欺所致，其前後所述已難謂相符，況上訴人等主張被詐欺或意思表示錯誤，應就其詐欺之事實及如何陷於錯誤之意思表示等項，負舉證責任。
㈡上訴人等雖舉證人即 林金榜 之子林清池到庭證稱：簽約日其陪同父親與被上訴人
簽約，簽約時並沒有此項約定及記載，其父係將印章交給被上訴人用印，不知有此項記載，當初只約定待官司勝訴後再交付土地，故只收受一半價金，另一半價金待交付土地時再給付；契約書上之簽名是其父簽的沒錯，是打字好之後所簽的，簽名時沒有再看內容。」等語（見本院卷第七十四頁、第七十五頁）等語，惟本院衡諸一般經驗法則及社會常情判斷，買賣土地，雙方通常均先洽妥買賣條件後始簽約，是於簽約時未再就商定之內容為約定者，比比皆是，自難以簽約時未再言及於此，即遽認兩造間從未有此約定。再者，買賣契約書附帶條件第四項違約金約款條上之上訴人等印章為真正，且簽約時上訴人等有多人在現場，此為上訴人等所不爭執，則上訴人等於買賣土地商定後簽約時，願將印章交由被上訴人用印，顯見上訴人等均已知悉契約之內容，並推定上訴人等均同意契約之約定，而簽約時上訴人等既有多人在現場，衡情當不致均輕率、不注意或均被詐欺，證人林清池為上訴人乙○○之子，其所為之證言難免偏頗，要難採取。
㈢上訴人等又主張雙方就點交土地之問題，已在買賣契約第三條之付款方式內預作
安排，豈可能再加此違約條款之約定，而有失雙方條件之衡平等語。惟查，買賣契約第三條約定：「前條價款付款方式如左：㈠本契約成立同時由甲方（即被上訴人）交付乙方（即上訴人等）定金六百萬元整。㈡俟乙方過戶證件齊全交與甲方，由甲方付乙方九百萬元整。㈢定乙方將該土地上房屋建築物及雜物等拆除清理完畢，再由甲方付乙方六百萬元整。㈣九百萬元整俟乙方將土地過戶取得權狀後並點交清楚交與甲方，由甲方付清尾款交與乙方。」（見原審卷第八頁），此僅為價款交付時期之約定，而對於上訴人等何時騰空地上物並無約定，顯見第三條並非針對土地點交之問題，是則上訴人等執此為辯，顯無理由。此外，上訴人等並無法提出其他足資證明受詐欺或意思表示錯誤之證據，而該條款既經兩造簽名蓋章，當事人自應受契約條款之拘束。
五、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第二百五十條定有明文。查本件契約附帶條件第四項後段約定：「乙方同意簽約後四個月內，將房屋拆除及清楚廢棄物完畢。如逾期拆除乙方同意每日罰款總價款千分之三至拆除完畢為止，並放棄先訴抗辯權。」，觀其契約約定之性質，本件違約條款之約定當屬懲罰性違約金甚明。又債務人給付違約金係以債務不履行為前提，而債務不履行又以債務人有可歸責性為要件，故被上訴人可否請求違約金，端視上訴人逾期拆除地上物有否可歸責性為斷：
㈠上訴人等主張本件土地於出售前即為他人占有並建築房屋，此為被上訴人所明知
，而訂約時雙方所認知者，即為伊等正以訴訟為請求拆屋還地之惟一方法，從未另行約定以其他方式為之，是伊等有無違約當以此為斷，而伊等已積極排除障礙，只因法律上之障礙，以致拆屋交地之義務，一時陷於不能而已，自屬不可歸責，況於交付土地當時即自始不能，復為被上訴人所明知，故此項違約條款之約定即為無效云云。惟查：本件上訴人等於八十四年六月十二日即對於土地上之占有人聲請板橋地方法院假處分，同年七月十八日即起訴請求該占有人拆屋還地，於八十五年七月三十一日經台灣板橋地方法院判決，除蘇永順占用部分外，餘均獲勝訴判決，此皆於訂立本契約之前，為上訴人等所不爭執，上訴人等於訂立本契約時既已與占有人進行訴訟中，已知訴訟非短期間所能終結，復願與被上訴人簽定四個月之期限拆屋交地，顯見上訴人等就此已有所斟酌，且有相當之把握，可於四個月內將系爭土地上之建物拆除完畢，是上訴人等自不得以訴訟程序之進行非伊等所能控制為由，主張逾期拆屋非可歸責於伊。
㈡上訴人等復主張本件與最高法院三十七年台上字第八一四一號判例同為給付之自
始不能，縱令買賣契約書有四個月交付土地之約定，亦屬預定性之期間而已云云。惟按最高法院三十七年上字第八一四一號判例揭示：「房屋之租賃一經出租人移轉佔有後，出租人能否收回房屋，應受法律之限制，非可任意終止租約。故縱令某甲與某乙間之租約已合法成立，某甲並負有交付租賃物之義務，但此項義務之履行，既在某甲將房屋另租他人移轉佔有之後，自不能謂無法律上之障礙，此項障礙應包括於給付不能觀念之中，原判決以給付不能為理由，駁回某乙請求交屋之訴，尚無不當」。此判例係指房屋出租人於房屋出租予承租人後，再另出租予第三人時，第三人起訴請求出租人交付房屋時，因出租物為第三人占有，故屬給付不能，債權人無法請求債務人交付房屋，而本件則為當事人間約定訂約後四個月內拆屋交地，兩者無論於事實或法律關係方面均不相同。況本件被上訴人並非請求上訴人等拆除地上物將系爭土地交付予被上訴人，而係請求上訴人等給付因遲延給付之違約金，自無給付不能之問題，當無該判例之適用。再者，契約之約定有拘束兩造當事人之效力，買賣契約附帶條件第四項不僅約定上訴人等應於訂約後四個月內將房屋拆除及清楚廢棄物，並有違約罰款之約定，故此四個月之約定非僅係預定性之期間而已，上訴人等之違約當應受此條款之法律效果所拘束。
六、按違約金過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十二條定有明文。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院五十一年台上字十九號判例、四十九年台上字第八０七號判例、八十五年台上字第一０八九號裁判、八十五年台上字第一０四七號裁判、八十六年台上字第五七五號裁判參照）。經查：
㈠依兩造買賣契約第三條約定：前條價款付款方式如左：㈠本契約成立同時由甲方
交付乙方定金六百萬元整。㈡俟乙方過戶證件齊全交與甲方，由甲方付乙方九百萬元整。㈢定乙方將該土地上房屋建築物及雜物等拆除清理完畢，再由甲方付乙方六百萬元整。㈣九百萬元整俟乙方將土地過戶取得權狀後並點交清楚交與甲方，由甲方付清尾款交與乙方。」（見原審卷第八頁），可知拆除系爭土地上之建物與點交系爭土地，係屬二事，且就點交土地時間並未為約定，則被上訴人未依法催告上訴人等交付土地前，上訴人不負遲延責任，此觀之民法第二百二十九條第二項規定自明，本件被上訴人主張上訴人等於簽約後四月未點交系爭土地，即應負遲延之責，尚無足採。再者，上訴人等並未授權被上訴人與系爭土地上之占有人和解，此為被上訴人所自認，則被上訴人為早日使用土地而自行與占有系爭土地者達成和解，其所支付之金額，雖為其興建房屋之成本，惟難認係上訴人等遲延交付系爭土地之損害，況本件其僅請求懲罰性違約金，有起訴狀可按，則此部分因和解而支出之損害金，本院自無庸斟酌。
㈡被上訴人所請領建造執照之發照日期為八十六年六月五日，領照後六個月必須開
工，然因被上訴人買入系爭土地，因此樓層變更為十二層，工程延長二十四個月，即增加為三十六個月，雖被上訴人自八十六年六月五日領照迄今八十七年十一月二十七日，因未取得系爭土地而未能開始動工，然其所請領之建造執照既係於八十六年六月五日發照，而該執照因增加建築土地面積可延長工程期限三十六個月，則該執照之有效期限應至八十九年六月五日，因此被上訴人所請領之建造執照現仍有效，當無被上訴人所稱因台北縣於八十七年八月十五日公告實施容積率造成被上訴人減少建築面積所致二千五百萬元之損害。再者系爭地上物已於八十七年十一月二十七日陸續拆除，系爭工程迄今亦已建築至地下一層完工，有照片四張可稽（見本院卷第一一０、一一一頁）。況依建築法第五十三條第二項規定，承造人因故未能如期完工時，得申請展期，而展期最多可延展二次，每次以六個月為限，是被上訴人所申請之建造執照逾期限屆滿後，最多尚可申請展期一年，故被上訴人陳稱因訴訟程序冗長，不知何時方能將土地交付與被上訴人，斯時被上訴人所請領之建造執照並將遭廢照，而廢照後因台北縣政府於八十七年八月十五日公告實施容積率之結果，被上訴人所建房屋面積僅剩三０九七平方公尺，遠比原核定十二層樓可建房屋面積為八五九九平方公尺，相去一倍以上，因此造成被上訴人損害云云，要屬無據。
㈢本件被上訴人買受系爭土地時已知其上有占有人，且正在訴訟中，而上訴人等已
將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人所有，被上訴人迄今僅支付一半之價金即一千五百萬元，再系爭土地上之建物亦於八十七年十二月十二日全部拆除完畢，且目前系爭工程已進行至地下層完工階段，被上訴人申請之建造執照並無作廢之虞，本院參酌上述情形及社會客觀經濟情況、上訴人等已積極排除系爭土地占有人之占有，暨上訴人等如依約履行，被上訴人所得受之利益等項，認為違約金應酌減為一百十萬元方稱公允適當。
㈣至上訴人等以渠等間係可分債務，原審命渠等各人給付總額違約金有所不當云云
。查數人同負一債務而其給付可分者，除法律或契約另有訂定外，應平均分擔之，民法第二百七十一條定有明文。本件系爭買賣契約書之出賣人為上訴人等十一人，被上訴人為買受人，且買賣契約書附帶條件第四項違約金之支付人，為違約之出賣人即上訴人等，而上訴人等自承此為可分之債務，則原審命上訴人等共同給付，主文中雖未諭知「共同」，惟原審既就被上訴人請求「連帶給付」部分予以駁回，依前揭法條規定，自係指上訴人等平均給付，是原審命上訴人等共同給付，即無不合，上訴人以原審命上訴人共同給付不當，並無理由。
七、綜上所述，被上訴人本於買賣契約附帶條件第四項約定，請求上訴人等給付二千四百萬元，及自八十八年一月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，其中一百十萬元本息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，被上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，應予准許。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人等敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴等人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造法律關係及事實已臻明確，上訴人等聲請傳訊丙○○、甲○○、戊○○等人出庭作證，本院經審酌兩造其他攻擊方法及證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一詳述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官王聖惠法官周美月右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。
中華民國八十九年三月二日
書記官洪雪娥附錄：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。