裁判字號：臺灣高等法院88年上字第547號民事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第五四七號
上訴人戊○○訴訟代理人 謝新平 律師複代理人 謝禎鴻 被上訴人乙○○訴訟代理人 唐自東 被上訴人丁○○訴訟代理人 張亦泰 被上訴人甲○○
丙○○右一人訴訟代理人 陳文榮 右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年二月二十四日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三九○五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應分別將坐落臺北市○○區○○段三小段一二○－一地號上如附圖一所示乙○○占用甲部分一平方公尺、丁○○占用乙部分十平方公尺、甲○○占用丙部分十五平方公尺、丙○○占用丁部分二十五平方公尺之建物拆除，並將各該占用土地返還上訴人。
被上訴人應分別給付如附表三⒋所示之金額及各自⒌所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並各自八十七年七月一日起至交還前開土地之日止，按年給付附表三⒎所示之損害金。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔千分之十六、丁○○負擔千分之一六○、甲○○負擔千分之二四○、丙○○負擔千分之四○○，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人分別以新臺幣貳萬捌仟柒佰元、貳拾捌萬柒仟元、肆拾叁萬壹仟元、柒拾壹萬捌仟元為上訴人乙○○、丁○○、甲○○、丙○○預供擔保後得假執行，但被上訴人乙○○、丁○○、甲○○、丙○○如於假執行程序實施前分別以新臺幣捌萬陸仟貳佰元、捌拾陸萬貳仟元、壹佰貳拾玖萬叁仟元、貳佰拾伍萬伍仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠請求廢棄原判決。
㈡被上訴人等人應分別將坐落臺北市○○區○○段三小段一二○－一地號上如附圖
一所示乙○○占用甲部分一平方公尺、丁○○占用乙部分十平方公尺、甲○○占用丙部分十五平方公尺、丙○○占用丁部分廿五平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還上訴人。
㈢被上訴人等人應給付如附表一之金額及自八十七年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣被上訴人應自八十七年七月一日起交還土地止按年給付附表二之損害金。
㈤上訴人願供擔保請准宣告假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠被上訴人抗辯上訴人之土地經原地主提供建商興建立有同意書，原判決認為被上
訴人有正當權源占用系爭土地與原所有人間乃具有物權性之契約關係，如不具物權性時適用越界建築有忍受義務為論斷。其論斷難令上訴人心服。系爭土地之前手或後手均未將系爭土地出租被上訴人，無租賃關係，即無買賣不被租之情事。
且建商無越界建築房屋，上訴人之土地原是空地，係被上訴人自己在屋後搭建違章建物，非被上訴人在自己之土地上建築房屋，僅一部分逾越彊界之情形。再者越界建築必為房屋，苟屬非房屋構成部分之廚房牆垣豬舍則不能適用，又逾越部分如果拆除，將損及全部建築物之經濟價值而設，否則無該條規定之適用，原判決竟不適用正當性法律實難令人信服。
㈡系爭土地經上訴人購買並登記完畢，土地謄本上無記載有地上物。系爭土地在被
上訴人之屋後，又與後面的山坡地相連，上訴人購買系爭土地時看不到被上訴人在屋後偷蓋違章建物使用，無明知越界建築，而不提出異議之情事，即無民法第七百九十六條不得請求移去或變更其建築物規定之適用。
㈢系爭土地與後面山坡地之一一七地號土地接連，一一七地號土地上興建大樓為了
安全從上訴人土地邊施作堅固的擋土牆才能承受大樓的壓力，不會崩塌，擋土牆非被上訴人興建。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：系爭土地重測前部分之謄本。
乙、被上訴人方面：聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供相當之擔保請准免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠被上訴人均為公賣局員工，公賣局福委會蓋房屋由員工承買。本件屬越界建築，
且上訴人之前手出具土地使用同意書，同意被上訴人使用其土地，除具債權上使用借貸契約外，同時具民法第七百九十六條之構成要件，於鄰地土地所有權移轉時，仍有該條之適用，即土地所有權人越界建築使用鄰地之關係，對受讓人仍繼續存在，受讓人不得以土地所有權人無權占有為由，請求拆屋還地。
㈡系爭土地後之擋土牆係被上訴人自己蓋的。房屋基地係漏未登錄。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
被上證㈠： 王澤鑑 著作節本。
丙、本院依職權調閱臺北市五十八年使字第一四八三號使用執照、五十七年建景字第二五八號建造執照、調系爭土地重測資料全卷並地籍圖、被上訴人所有房屋之平面圖、被上訴人房屋第一次登記全卷（該部分已經銷燬）、履行勘驗現場並測量。
理由本件上訴人起訴主張其為臺北市○○區○○段三小段第一二○－一地號土地之所有
權人，被上訴人未經上訴人同意加以占用，其位置面積詳如附圖一所示，依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人拆除占用土地上建物並返還土地，又被上訴人無權占有系爭土地多年，獲有相當於租金利益之不當得利，致上訴人受有損害，依民法第一百七十九條、第一百八十四條規定，請求被上訴人給付如附表一、附表二所示之不當得利及損害賠償等語；被上訴人則以其等所有之臺北市○○路○巷二二、
二四、二六、二八號建物於五十六年間取得原地主 許木 、 許騰起 、 許心匏 使用土地同意書後興建，非無權占有，且原地主同意被上訴人使用系爭土地，係明知被上訴人越界建築而不提出異議，上訴人為其等之後手，應受此不得請求移去之拘束云云資為置辯。
上訴人主張其為臺北市○○區○○段三小段第一二○－一地號土地之所有權人，被
上訴人未經上訴人同意加以占用，其位置面積詳如附圖一所示之事實，已據上訴人提出土地登記簿謄本在卷可參（見原審卷第十三頁），並經原審及本院履行勘驗現場囑託地政事務所測量製有土地複丈成果圖各一份在卷可憑，被上訴人並自認占用上訴人之土地在卷，上訴人所主張上揭事實，應認為實在。被上訴人辯稱該等建物於五十六年間取得系爭土地之原地主許木、許騰起、許心匏使用土地同意書後興建，非無權占有云云。查系爭第一二○－一地號土地係於八十年九月二十四日分割自第一二○地號土地，第一二○地號於六十九年六月二十七日經重測公告確定，重測前為興福段第九○八－二○地號，第九○八－二○地號土地係於六十六年十二月二十三日分割自第九○八－二地號（見本院卷第二一九頁、第二二八頁、第二二六頁），第九○八－二地號土地於五十六年九月五日之所有權人為許木等三人（本院卷第二二○頁－按許心匏、許木、許騰起分別於五十六年十二月二十一日、五十七年二月二十六日、五十七年二月二十六日將應有部分分別移轉登記予 許水源 、 許幸 、 許福氣 ），有臺北市古亭地政事務所八十八年九月十日北市古地三字第八八六一一七五七○○號函附土地登記簿謄本在卷可考。許心匏、許木、許騰起於五十六年九月五日出具土地使用權證明書（見原審卷第三十九頁），另經本院調閱臺北市政府工務局建築管理處五七建景字第二五八號建築執照卷、五八使字第一四八三號使用執照卷核閱被上訴人所有建物之建築地址確包括第九○八－二地號土地屬實（影本見本院卷第三二○頁）。被上訴人辯稱其等所有之建物使用第九○八－二地號土地得原地主之同意一節，亦堪認實在。
被上訴人另主張其等所占用系爭第一二○－一地號土地部分，均為建商所建，屬有
保存登記之建築物，非事後增建云云，然經本院命地政事務所就被上訴人等所有之建物原建物及增建部分分別測量結果，如附圖二所示甲、甲５、乙、乙５、丙、丙
６、丁、丁６係屬增建，有土地複丈成果圖在卷足稽，被上訴人所稱建物全部均經保存登記云云，非屬可採。然附圖二所示甲５、乙５、丙６分別坐落在第一七八、
一七七、一七六地號土地上，均非坐落於上訴人所有之系爭第一二○－一地號土地上，故該等部分與本件無涉。附圖二所示甲、乙、丙、丁部分既為事後增建，上訴人請求被上訴人拆屋還地，核無不合（詳如後述），然附圖二所示丙１、丁１、丁２部分（按附圖一之甲、乙部分與附圖二之甲、乙部分同，附圖一之丙部分為附圖二之丙、丙１部分，附圖一之丁為附圖二之丁、丁１、丁２部分）為經保存登記之原建物，該等部分又經原地主提出土地使用同意書，被上訴人得否以其與前地主之使用借貸關係對抗上訴人？查系爭第一二○－一地號土地之原地主提出土地使用同意書，應認被上訴人與原地主成立使用借貸關係，惟使用借貸非如租賃之有民法第四百二十五條租賃權物權化之規定，故縱令上訴人之前手曾將系爭土地提供被上訴人使用屬實，被上訴人仍不得執該使用借貸契約對上訴人主張有使用系爭土地之權利，亦即原地主將土地無償提供予被上訴人使用，僅具有債之效力，該項效力僅存在於被上訴人與原地主之間，不及於第三人，上訴人輾轉取得系爭土地之所有權，並不繼受原地主無償提供土地義務，不論被上訴人在系爭土地上所建築之房屋係合法建物或係事後增建之違章建築，其占有對上訴人而言，均屬無權占有，被上訴人占用上訴人所有之系爭土地，不論係原保存登記之原建物（如附圖二所示丙１、丁
１、丁２部分）或增建之違章建築（如附圖二所示甲、乙、丙、丁部分），均屬無權占有，上訴人請求被上訴人拆屋還地，應予准許。
被上訴人雖援引最高法院七十年度臺上字第八五八號、七十一年度臺上字第四○九
號判決及學者之見解，主張上訴人之前手知被上訴人越界不即提出異議，不得請求被上訴人拆屋還地，該越界建築使用鄰地之關係，對受讓人仍繼續存在云云，然該二則判決非判例，不得拘束本件，且該二則判決尚有一前提即原無償提供土地將土地所有權移轉登記予第三人時，曾將使用契約交付買受人（見本院卷第三一九頁），本件被上訴人並未舉證證明原地主輾轉將土地所有權移轉登記予上訴人時，曾交付土地使用同意書予買受人，且民法第七百九十六條所謂之越界建築房屋，係指鄰地所有權人明知他方逾越疆界，而消極的不即時提出異議，始足當之，倘他方於越界建築之初，已取得鄰地所有人之同意或基於雙方之約定，所成立之契約關係，當無該越界建築規定之適用（最高法院八十六年臺上字第二一○三號判決參照－見本院卷第三○九頁），另學者之意見亦不得做為判決之基礎，再最高法院七十五年度第五次民庭庭推總會決議係土地之交換使用，其性質為互為租賃之關係，最高法院四十八年度臺上字第一四五七號判例（按八十九年五月五日施行之民法債編將之納入法律明文，新增為民法第四百二十五條之一）係土地及土地上之房屋同屬一人所有，僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時之情形，均與本件之情形不同，被上訴人援引判例、判決、學者之見解主張依越界建築法理，上訴人不得請求被上訴人拆屋還地云云，亦非可採。
按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第一百八十
四條第一項前段定有明文。被上訴人無權占有上訴人之土地，自屬侵害上訴人之土地所有權，上訴人對被上訴人自得請求賠償相當於租金之損害金（最高法院六十七年度臺上字第三六二二號判例參照）。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文，而基地租金之數額準用前開房屋租金之規定，再土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第十六條前段定有明文。則上訴人請求被上訴人給付相當於租金之損害金，固無不當。又被上訴人既主張占用部分均為合法房屋，於五十六年間即一併建築，堪認如附圖一所示甲、乙、丙、丁部分於原合法登記建物為保存登記時（六十二年三月十日）即已占用系爭第一二○－一地號土地，則就登記原因為第一次登記之被上訴人乙○○、甲○○部分，上訴人主張其占用期間之始日分別為八十四年十月十四日、八十年一月一日，均無不當。另被上訴人丁○○於七十五年十月二日因繼承取得登記，上訴人主張被上訴人丁○○自八十年七月一日開始占用，亦無不當。然被上訴人丙○○係八十四年十月十四日因拍賣而取得登記（見本院證物袋之建物謄本），其占用之始日應為八十四年十月十四日，上訴人主張係八十年七月一日即有未合。再本院斟酌系爭第一二○－一地號土地地目為林，位置在臺北市○○區○○路巷尾房屋之後，四周土地地目均為建，且均已建有房屋，與第一九一地號土地間且為約三樓半高之山坡，有地籍圖及本院勘驗筆錄所附現場圖、文山區街道圖可參（見本院卷第二四八頁、第一一七頁、第三二一頁），被上訴人使用該基地之經濟價值及系爭土地之經濟利益、上訴人所受損害等，認租金以不超過系爭土地申報總價額年息百分之三為當，依被上訴人各自占用系爭土地之面積，計算被上訴人應給付上訴人之金額（自占用始日至八十七年六月三十日）及損害金（自八十七年七月一日起至交還土地之日止每年之損害金）如附表三所示。再就自被上訴人各自占用始日至八十七年六月三十日止已確定之相當於租金之如附表三⒋所示金額，上訴人請求法定遲延利息，固無不當，然「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」民法第二百二十九條定有明文。該附表三⒋之金額，非屬有確定期限者，上訴人復未舉證證明其於八十七年七月一日前曾經催告被上訴人給付該等金額，另上訴人所提出之律師函（見原審卷第十四頁），僅載明「請臺端將地上物拆除或向本人購買」，未包括該等金額之催告，則上訴人請求被上訴人加計法定遲延利息僅得以起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息。被上訴人乙○○、丁○○於八十七年十月十三日收受起訴狀繕本、甲○○、丙○○於八十七年十月十六日收受起訴狀繕本，有送達證書附卷足稽（見原審卷第二十二頁至第二十五頁），則上訴人請求被上訴人加計法定遲延利息之起算日，各如附表三⒌所示之利息起算日。
綜上所述，上訴人本於所有權之作用及侵權行為損害賠償請求被上訴人拆屋還地及
給付相當於租金之損害金，拆屋還地部分，於法有據，應予准許，給付相當於租金之損害金部分，於如附表三⒋所示之金額及各自⒌所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並各自八十七年七月一日起至交還前開土地之日止，按年給付附表三⒎所示之損害金範圍內，於法有據。其逾此範圍部分，於法無據。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項、第三項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結果則無二致，原判決此部分仍應判予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書、第八十五條第一項後段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院民事第一庭
審判長法官洪仁嘉
法官顧錦才法官湯美玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年三月二日
書記官林如冰附錄：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。
附表三（新台幣元）：
┌───┬──┬────┬────┬────┬────────┬────┐│１│２│３│４│５│６│７│├───┼──┼────┼────┼────┼────────┼────┤│被上訴│占用│占用始日│金額│利息起算│計算式│自87.7.1││人│面積│││日││至交還土│││（平│││││地之日，│││方公│││││按年給付│││尺）│││││之損害金│├───┼──┼────┼────┼────┼────────┼────┤│乙○○│１│84.10.14│1981.3│87.10.14│84.10.14-86.6.30│756│││││││29800×0.8×0.03││││││││×(1+8/12+17/365││││││││)=1225.3││││││││86.7.1-87.6.30││││││││31500×0.8×0.03││││││││=756││││││││1225.3+756=1981.││││││││3││├───┼──┼────┼────┼────┼────────┼────┤│丁○○│10│80.7.1│47952│87.10.14│80.7.1-83.6.30│7560│││││││26300×0.8×0.03││││││││×3=1893.6││││││││83.7.1-86.6.30││││││││29800×0.8×0.03││││││││×3=2145.6││││││││1893.6+2145.6+75││││││││6=4795.2││││││││4795.2×10=47952││├───┼──┼────┼────┼────┼────────┼────┤│甲○○│15│80.7.1│71928│87.10.16│4795.2×15=71928│11340│├───┼──┼────┼────┼────┼────────┼────┤│丙○○│25│84.10.14│49532.5│87.10.16│1981.3×25=49532│18900│││││││.5│││││(均至87.││││││││6.30）│││││└───┴──┴────┴────┴────┴────────┴────┘