裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1706號刑事判決
裁判日期：民國98年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1706號上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃丁風 律師
黃雅羚 律師 黃敬唐 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第1858號，中華民國98年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第653號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。門號0000000000號行動電話壹支，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○前於民國90年間，因犯偽造文書罪，經臺灣基隆地方法院於90年11月26日，以90年度基簡字第683號判決判處有期徒刑5月確定，於91年2月6日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣或運輸，竟基於非法販賣第二級毒品安非他命之犯意，於95年12月5日下午4時47分21秒許、同日下午4時55分6秒許，接連以其所有之門號0000000000行動電話，撥打到乙○○所有之門號0000000000行動電話，在電話中相約安非他命交易取貨事宜，嗣於96年12月5日晚上9時許，在基隆市○○區○○街1之13號5樓甲○○住處，將重約0.2公克之安非他命1小包，以新臺幣（下同）1千元之價格售予乙○○，藉以從中牟利，經警對乙○○實施通訊監察，因而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第1653號、95年度臺上字第6489號判決意旨參照）。上訴人即被告甲○○固就證人乙○○警詢時之供述爭執其係審判外之陳述，並辯稱：乙○○警詢所證，與偵查、原審審理中供述不符，並因其身染毒癮，面臨警方偵辦販售安非他命予 陳國欽 之壓力，且2日未施用安非他命，渾身不自在，心情煩躁，警方既提供被告之口卡供指認，並有通訊監察錄音與譯文，則其雖未遭強暴、脅迫情事，惟配合警方做成筆錄，足見該筆錄顯非自願，又乙○○於95年12月6日所購0.2公克安非他命，竟足供施用15日之久，且其竟能明確指出17日前之特定期日為向被告購毒，不無疑竇，況無任何證據足資證明被告與乙○○有何毒品交易，亦查無0.2克安非他命及價金1,000元扣案，應認乙○○警詢所稱95年12月6日向被告購買0.2克毒品，絕非真實，該警詢供述並無較可信之特別情況，應無證據能力云云。經查，證人乙○○於警詢中所為證述雖屬審判外之陳述，惟檢察官就證人乙○○之警詢錄音電子檔進行勘驗結果：95年12月23日第一次調查筆錄，警方採一問一答方式詢問，在詢問過程中警方並逐句打字，並未見警方有何教導乙○○應如何作答，乙○○也能從容回答警方詢問，並針對回答內容不清楚或未完善處，向警方補陳說明等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見偵查卷第208頁），另參諸該警詢筆錄長達4頁，被告回答極多問題，顯見證人乙○○當時神智清楚，要無何退藥而神智不清之情形，至為灼然。而原審再度勘驗前揭警詢錄音，亦查明：警察問完話之後，中間有打字聲音，並無由警察打好筆錄，再拿給證人回答照念之情形，錄音過程中，聽不出來警察有脅迫之語句，也聽不出來證人有表示受脅迫情形，對於購買地點，是由證人乙○○說出是在東勢街或東興街等情，足見證人乙○○於前開警詢中之陳述內容，應係基於任意性所為，亦有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第52、53頁）。況證人乙○○證述被告甲○○販賣毒品之情事，核與證人乙○○所使用之行動電話0000000000之通訊監察譯文相符（詳見後述），另該警詢過程亦查無違法取證之瑕疵存在，足證證人乙○○於警詢中陳述之任意性，且證人乙○○業經原審及本院審理時傳喚到庭，依法命其具結陳述後，經被告及辯護人為交互詰問，以釐清審判外陳述之疑義，業保障其聽審詰問權，並踐行合法調查程序。雖證人乙○○警詢中所述與其於原審、本院審理時之證述不符，惟參諸證人乙○○就員警是否於筆錄製作前已先將筆錄內容打字完成一節，於原審先證稱：「是警察打好，再叫我念，再打字」，繼稱：「警察邊問邊打」，嗣改稱：「有的先打好，有的邊問邊打，如果是事先打好的，就是我看著螢幕，回答後，警察再打」，再稱：「警察的問題已經打好了，是警察已經把答案打字打好了，我跟著答案回答」，又改稱：「大部分是警察先打好答案，我再回答，而我與警察討論賣毒品的地點，是我回答後，警察才打字」等語（見原審卷第53至54頁），可見證人乙○○嗣於審理時證述時前後反覆，而有迴護被告之情形，反觀其於警詢中之證述，係於距案發時刻較近之所為，於案發後即接受員警詢問，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述，且經原審勘驗警詢錄音，對於被告販毒之地點，亦係證人乙○○自行說出，亦與被告之住所相符，顯見其因無時間相互勾串，其虛偽之可能性較低，應認為具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認例外有證據能力。
二、本件通訊監察，業符合當時通訊保障及監察法之法定程序，有臺灣基隆地方法院檢察署95年基檢玲聲監（續）字第000401號通訊監察書在卷可參（見偵查卷第17、18頁），被告對其通訊監察譯文之證據能力亦不爭執，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：伊只是自己吸食毒品而已，沒有能力販賣，伊打電話是請乙○○到伊家裡刷油漆，並有付錢給乙○○，伊不知道他竟然指控伊販賣毒品，乙○○關出來後，伊質問乙○○，他說是遭警察威脅，如果不說是伊，警察就要以販賣偵辦他，乙○○才會這麼說的云云。
二、經查：㈠證人乙○○之門號0000000000行動電話（代號A即乙○○）
於95年12月1日21時25分14秒，與被告0000000000行動電話（代號B）通話（乙○○撥出），其內容為：「A：我要拿二克。」、「B：你錢拿來過來ㄚ。」、「A：阿一克多少？」、「B：3ㄚ。」、「A：3喔，好ㄚ，我要到的時候我打電話給你，我等我朋友來給我載。」、「B：好啦。」等語，於95年12月3日7時35分55秒通話內容（被告撥入）：「B：阿弟ㄚ，你不是要東西？」、「A：那個，要初七、八日那時候。」、「B：喔，我現在把東西拿回來了。」、「A：不過我現身上沒錢。」、「B：你就跟他們賺五百元阿。」、「
B：你不會給他賺他五百元，你不會叫他先選，不然到時候我改天又沒有了…。」、「A：喔，這我有跟他說三千五。
」、「B：不然你看他何時，初五再打來，我若沒有我就不知道了喔，因為今天我是拿十克回來。」、「B：後日初五可能就沒有了，三張是要去哪裡跟人家拿啦。」、「B：我是三千塊我才跟你說…。」等語，95年12月5日16時47分21秒通話內容（被告撥入）：「B：阿弟仔，你有要來拿嗎？」、「A：晚上。」、「B：今天。」、「A：嘿阿」、「B：
幾點要來。」、「A：七點多吧。」、「B：七點多喔，你不會現在來，為什麼要等到七點多。」、「A：我朋友還沒回來。」等語，95年12月5日16時55分06秒通話內容（被告撥入）：「B：阿弟阿，你不要現在來，我等一下要去店裡喔。」、「B：…他甘有說好嗎，好我就等你。」、「A：有阿，他有說好ㄚ。」、「B：好，我就等你，不然我要去店裡。」、「A：他有說好ㄚ。」、「B：好，我等你。」、「A：好。」等語，有0000000000行動電話監察譯文附卷可參（見偵查卷第58至60頁），而證人乙○○於原審就上開電話內容則證稱：兩克是安非他命，譯文內提到「三」，應該是錢，是指一克安非他命三千元等語（見原審卷第58、59頁）。
是以，依前揭通訊監察譯文所示，乙○○原於95年12月1日撥打被告行動電話，要向被告購買毒品安非他命，但當天乙○○應未前去購買，因而95年12月3日則由被告撥打乙○○行動電話相詢，雙方並改約95年12月5日再連絡，至95年12月5日則由被告兩度撥打乙○○行動電話，為販賣毒品安非他命之事與乙○○確認其當晚前來之時間等情甚明。而95年12月5日當晚6時至7時21分許，依證人乙○○所使用前揭行動電話連繫之基地台，均在台北縣平溪鄉平溪村其住處附近，足認證人乙○○當時人在家中，至當晚7時47分許，被告以0000000000行動電話撥打乙○○之0000000000行動電話時，乙○○已到達台北縣汐止市○○路○段附近，於當晚8時4分許，乙○○以0000000000行動電話撥打被告0000000000行動電話時，其則到達基隆市○○區○○路附近，均有0000000000行動電話通聯記錄有關使用基地台地址之記載可參（見偵查卷第69頁），顯見乙○○在家中與被告連繫之後，當晚7時21分至47分之間即離開平溪住處，前往被告所在之基隆市，亦與前揭監聽內容相符。再參酌證人乙○○於警詢中證稱：伊曾向綽號「姐仔」之女子購買毒品安非他命，最後一次是於95年12月6日21時許，在基隆市○○區○○街某社區內五樓住處，每次向其購買1千元，重量約0.2公克等語（見偵查卷第8頁），其中證人乙○○所記憶向被告購買安非他命時間為12月6日，與前揭監聽時間96年12月5日誤差1日，自應以監聽所得之時間，較為可採，所述12月6日應係記憶錯誤，而證人乙○○所證向綽號「姐仔」之女子購買毒品安非他命之地點，經核亦與被告甲○○之住處相符，參以證人乙○○當晚以0000000000行動電話與被告0000000000行動電話連繫之密集程度，及其離家並已到達基隆市七堵區等情綜合以觀，已經相當接近被告住處，應認其於警詢中所證當晚21時許到達被告基隆市○○區○○街五樓住處向被告購買毒品安非他命等語，應屬事實。至於被告辯稱證人乙○○所證欠缺補強證據，故不可信云云，則無可採。
㈡證人乙○○於原審另證稱：當時通電話的是另外一個「姐仔
」，並非被告，又其通聯內容所言，是要去拿別人不要的油漆，並非毒品云云。按該0000000000行動電話於95年12月5日下午4時47分21秒許、同日下午4時55分6秒等之通訊監察錄音，經送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局作聲紋鑑定，因錄音品質欠佳，均無法作聲紋比對鑑定，有法務部調鑑定報告書97年5月12日調科參字第09700179350號聲紋鑑定報告書、內政部警政署刑事警察局97年6月4日刑鑑字第0970078436號函在卷 可佐 （見偵查卷第150、158頁），致無法從聲紋中比對對話者是否為被告。又前揭監聽錄音光碟，經原審當庭勘驗，播放結果係證人乙○○與一女子對話，以台語流暢說明，聲音略為高亢，與被告當庭說話，固無法聽出有相同之特色，但亦無明顯不同之語調出現（見原審卷第74頁）。實則，0000000000之行動電話係被告甲○○所登記使用等情，有通聯調閱查詢證單2份可參。再者，被告於96年2月18日18時34分50秒曾打電話予遠傳客服中心，客服中心人員並問0000000000行動電話門號申請人姓名、帳單寄送之地址，被告即答稱其姓名為甲○○，住址○○○區○○街○○○號5樓等情，亦有0000000000行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見偵查卷第166頁），已足認該行動電話確為被告所使用。況被告於本院準備程序及審理中，業已坦承該0000000000行動電話係其所使用，前揭監聽內容亦係其所言，顯見證人乙○○所稱通聯之「姐仔」並非被告云云，自非事實。又被告於偵查時辯稱：伊以前都是使用0000000000這支電話，偶而會借給「姐仔」使用云云，於原審辯稱：不是伊去掛失，這支電話是伊就讀淡江之女兒在使用云云，均無可採。至於被告辯稱：伊打電話給乙○○，是要乙○○來家中刷油漆云云，與證人乙○○證稱：伊係去拿別人不要的油漆云云，顯亦不符，自均無可信。實則，證人乙○○於96年4月6日中午某時，在基隆市○○區○○街1之23號5樓被告住處為警查獲，並扣得玻璃吸食器1個，經警採其尿液送驗結果，其尿液中係呈安非他命之陽性反應，此有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨書在卷可稽（見偵查卷第235頁），足見證人乙○○與被告關係密切，始會在被告住處為警查獲持有吸食器，是其於原審及本院審理中一反警詢中所證，改稱被告並未販賣毒品安非他命，警詢係警方先打字伊再回答云云，與前揭事證及警詢錄音勘驗結果不符，顯係事後迴護被告之詞，尚非可採。至於證人乙○○於本院審理時結證：伊於95年12月5日晚上去基隆是要去媽媽家，是○○○區○○街云云，然查，證人乙○○於原審就檢察官提示95年12月5日監聽內容時，係證稱：伊是要去跟「姐仔」拿油漆等語（原審卷第60、61頁），已與其於本院所證情節不同，況其當晚去基隆若是要去媽媽家，何以一路上持續以行動電話與被告聯繫？有前揭通聯記錄可稽，應認證人乙○○於本院證稱是要去媽媽家云云，並不可採。
㈢至於警方於監聽乙○○門號0000000000號行動電話所作之監
聽譯文上，雖就95年11月29日10時24分0秒至10時26分26秒之對方電話號碼0000000000號（裝機人為 黃文元 ）、95年12月18日10時45分57秒至10時47分32秒之對方號碼0000000000號（裝機人為 陳鳳怡 ）、95年12月18日11時7分52秒至11時9分13秒及95年12月21日10時49分29秒至10時52分34秒之對方號碼0000000000號（裝機人為 陳威呈 ）、95年12月21日10時48分32秒至10時49分10秒之對方號碼0000000000號（裝機人為 楊東杰 ）等電話號碼下註記「甲○○」、「甲○○、陳威呈」、「甲○○、楊東杰」，該監聽內容固無法證明確與被告有關，然檢察官亦未就此部分對被告提起公訴，自無從以警方該註記是否有誤而為有利被告之認定。又被告就此與本件犯罪事實無關之部分聲請傳訊證人黃文元、陳鳳怡、陳威呈、楊東杰，應認並無調查之必要，附此敘明。又警方依監聽內容推論係乙○○向被告購買毒品安非他命再轉售陳國欽，然此業經檢察官認定不能證明乙○○確有販毒行為而另案處分不起訴，固有不起訴處分書在卷可稽，然此為乙○○與陳國欽間是否有販賣毒品行為之問題，尚與本件係被告與乙○○間之關係無涉，亦無從以彼類此。
㈣至於被告辯稱其住處基隆市○○區○○街1之23號5樓，位於
基隆市暖暖青青河畔大廈社區內，係屬封閉社區，社區於其出入口設有管理員三位輪值，24小時管理訪客進出及換證登記工作，95年12月5日既無乙○○之進出登記記錄，其自不可能至被告住處購買安非他命云云。惟經本院函詢該基隆市暖暖青青河畔大廈社區管理委員會，其提出之「青青河畔社區訪客登記簿」，於95年12月5日固無乙○○來訪換證之紀錄，惟其亦覆稱：若是住戶親自帶領訪客進入，即無須換證登記等語，有暖暖青青河畔社區管理委員會98年6月1日基暖青管齡字第373號函可證。顯見若是該社區住戶之被告親自帶領乙○○進入，即無須換證登記，自無乙○○來訪換證之紀錄可查。況證人乙○○於本院審理中結證：「（你是否曾經有被告下來到警衛室帶你到樓上的經驗？）有。」、「（被告如果沒有下來帶你上樓，你可以進出警衛室嗎？）有時候可以。」等語，足認被告確曾下來警衛室帶乙○○進入社區，是以，該「青青河畔社區訪客登記簿」於95年12月5日縱無乙○○來訪換證之紀錄，亦不足以認定乙○○當晚沒到被告住處，應認被告所辯，並無可採。
㈤末查，本案雖因被告否認有販賣安非他命之犯行，致無法查
知其販賣安非他命之利得，惟按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端義務為該買賣之工作。又查毒品昂貴，吸毒者每日所需吸毒費用所耗費之金額甚鉅，顯非常人所能支付，一般吸毒者若無正當工作，其吸毒之經濟來源除以其他不法方法之犯罪所得外，有些則係靠販毒所得來維持，而凡販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人，是本件被告被警查獲時若無販賣毒品營利之意圖，顯難令人置信。復佐以被告與證人乙○○之通訊內容，被告尚提醒乙○○若他人來詢價，何不藉機從中賺取500元，顯示被告確有營利之意思，販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告上開毒品交易，具有營利之意圖，已屬灼然。
㈥本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，於98年5月20日修正公布，於98年5月22日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。毒品危害防制條例第4條第2項，修正前係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」可知犯罪構成要件相同，法定刑併科罰金部分，由7百萬元提高為1千萬元，經比較新舊法之適用結果，新法規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
四、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣第二級毒品前所持有之第二級毒品，該持有毒品之低度行為為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前曾受事實欄所載有期徒刑執行完畢之情形，有被告前案紀錄表在卷可憑，其於執行完畢後5年內，復故意為本件有期徒刑以上之犯行，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，其法定刑無期徒刑部分依法不得加重，餘加重其刑。又查，被告前揭非法販賣安非他命之犯行，係出售
0.2公克之安非他命，金額為1,000元，且於販賣安非他命予乙○○不久即為警查獲，尚無重大損害，是以被告之手段、情節尚非集團性大量販毒之情形，惡性並非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑而科處最輕有期徒刑7年，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依被告之情狀，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
五、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無據，惟查：㈠被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，同年月22日生效施行，原判決未及比較新舊法，尚有未合。㈡被告所有之0000000000行動電話係供其犯販賣第二級毒品所用之物，原判決漏未宣告沒收，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，固無足取，但原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌毒品戕害身心，此為眾所皆知之事，被告將安非他命售予他人牟利，危害社會治安，衡其犯行所生之危害程度、犯罪所得數額不多，被告犯罪後一再狡辯之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。又被告販賣第二級毒品之所得1,000元，係因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並應以其財產抵償之。又被告所有之0000000000行動電話，係供其犯販賣第二級毒品所用之物，有前揭通訊監察紀錄在卷可稽，雖未扣案，然尚無證據足認其已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國98年8月28日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官鄧振球法官高愈杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭彥琪中華民國98年8月28日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。