裁判字號：臺灣基隆地方法院97年訴字第1858號刑事判決
裁判日期：民國98年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決97年度訴字第1858號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人乙○○本院公設辯護人上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第653號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○（綽號「姐仔」(台語發音)）前於民國90年間，因犯偽造文書罪，經本院於90年11月26日，以90年度基簡字第683號判決判處有期徒刑5月確定，於91年2月6日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。丙○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣或運輸，詎竟基於非法販賣第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）之犯意，於民國95年12月5日16時47分21秒許、同日16時55分6秒許，接連以其所有之門號0000000000行動電話，撥打到丁○○（綽號「阿弟」(台語發音)）所有之門號0000000000行動電話，在電話中相約安非他命交易取貨事宜，隨後二人於96年12月5日21時許，在基隆市○○區○○街1之13號5樓丙○○住處，將重約0.2公克之安非他命1小包，以新臺幣(下同)1千元之價格，販售予丁○○施用從中牟利，嗣因警方另案山坡地保育條例等案件通訊監察時查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局 瑞芳 分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人丁○○於警詢之證述有證據能力：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之1第2項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95年度台上字第6489號判決意旨參照）。經查：㈠證人丁○○於97年4月8日檢察官偵查時，供承警詢筆錄均伊講的沒錯，但當時因吸食毒品還在退藥效，神智有點不清楚。其於本院審理時，供承在回答檢察官偵訊時，並無如警詢筆錄時，還在退藥神智不清的情形。然證人丁○○於本院審理證稱，警詢供稱最後一次施用毒品時間為95年12月21日15時許是實在，並對該次施用毒品之判決（即本院96年3月9日96年度易字第115號判決附卷見97年度偵字第653號卷第170頁）並無意見，然被告是於95年12月23日23時15分許開始製作筆錄，距離被告最後1次施用毒品時間，已逾2日8時15分許，何來還在退藥而有神智不清之情形。㈡證人丁○○於本院審理時證稱：警詢筆錄係警察打好，再叫 伊念 ，再打字，有的是先打好，有的是邊問邊答，如果是事先打好的，就是伊看螢幕，回答後，警察再打等語。惟檢察官於97年11月28日勘驗警詢筆錄，其勘驗情形：95年12月23日第一次調查筆錄，當時警方是採一問一答方式詢問，在詢問過程中警方並遂句打字，並未見警方有何教導丁○○應如何作答，丁○○也能從容回答警方的詢問，並且針對回答內容不清楚或未完善處，向警方補陳說明，詢問內容與警詢筆錄內容相符，對於警方詢問其毒品向何人購買時，丁○○自行回答是向一位綽號「姐仔」的人購買，並且有說該人是一位女子，並不知道她的姓名。34分10秒：警方針對「姐仔」販毒部分詢問，丁○○有針對購買的地點、時間向警方說明，在暖暖、瑞芳一帶，在詢問過程時，丁○○還可以接聽手機，丁○○說向「姐仔」買過兩次毒品，第一次是幾個月前時間過很久了，第二次是95年12月6日在東勢街還是東興街，對於東勢街還是東興街，丁○○表示搞不清楚，是在一個社區，該社區有警衛，是在該社區內某房子的五樓。錄音全程並未見警方有施強暴、脅迫或以其他不正方法詢問（見97年度偵字第653號卷第148頁）。而本院審理時當庭勘驗情形：警察問完話之後，中間有打字聲音，並無證人所述，由警察打好筆錄，再拿給證人回答照念之情形，錄音過程中，聽不出來警察有脅迫之語句，也聽不出來證人有表示受脅迫情形。對於購買地點，是由證人丁○○說出是在東勢街或是東興街，足見證人丁○○於前開警詢中之陳述內容，應係基於任意性所為無疑。況證人丁○○證述被告丙○○販賣毒品之情事，核與證人丁○○所使用之行動電話0000000000之通訊監察譯文相符，足證證人丁○○於警詢中陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況，揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，證人警詢陳述，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，因認證人丁○○之警詢筆錄有證據能力。㈢至於辯護人主張：承辦員警違反「警察機關實施指認犯罪人程序要領」第1條第8項之規定，故證人丁○○於警詢筆錄之指認，並無證據能力。惟證人丁○○於檢察官偵查時證稱：認識被告，但和她不太熟。依「警察機關實施指認犯罪人程序要領」第1條第8項之規定，實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊選時照片，然此情形指認犯罪人，係指證人並不認識被告情形所為指認，以避免指認錯誤，若證人已認識犯人，應無指認錯誤情形，警察機關雖未依上開程序要領指認犯罪人製作筆錄，並不當然無證據能力。
二、證人即承辦員警 李育興 之偵訊證述有證據能力：證人李育興於偵查中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然係於偵查中向檢察官所為之陳述，有依法具結，且經斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，故上述證人偵查中之陳述，自得作為證據（最高法院95年度台上字第6157號判決同此意旨可資參照）。
三、至本判決所引書證，被告、辯護人於本院審理中，均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，且經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項，均有證據能力。
四、本件監聽經查符合刑事訴訟法之法定程序，有臺灣基隆地方法院檢察署96年 基檢玲愛 聲監字第000043號通訊監察書、96年基檢玲聲監（續）字第000063、000090號通訊監察書在卷可參，其通訊監察譯文，被告對上開證據之證據能力亦不爭執，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：「我只是自己吸食而已，我那有能力去販賣，丁○○我都是請他去我家裡油漆，還有付錢給他，我不知道他竟然這樣指控我，丁○○關出來後，我有質問他，為何說是我，他說是警察威脅他，如果他不說是我，警察就要以販賣偵辦他，他才這麼說的。」云云。
二、查0000000000行動電話（代號A即丁○○）於95年12月1日21時25分14秒與0000000000行動電話通話內容：「A：喂阿姐喔，要拿二克（即安非他命）。B：你錢拿來ㄚ。」、「A：
一克多少？B：3ㄚ（三千）。」、「A：要到的時候打電話給你。B：好。」於95年12月3日7時35分55秒通話內容：「B：你不會賺他五百元，叫他先選，不然到時候我沒有了。A：這我有跟他說三千五。」95年12月5日16時47分21秒通話內容：「B：阿弟仔，你有要來拿嗎（安非他命）？。A：晚上。」、「B：今天。A：對阿」、「B：幾點要來。A：七點多」、「B：七點多，你為什麼不現在來？A：我朋友還沒回來。」95年12月5日16時55分06秒通話內容：「B：他有沒有說好，好我就等你，不然我要去店裡。A：他有說好。」、「B：好，我等你。A：好。」此有0000000000行動電話監察譯文附卷可參（見97年度偵字第653號卷前面第21-27頁）。
由通訊監察譯文顯現於95年12月5日當天雙方確有毒品交易，而證人丁○○於本院審理時證稱，兩克是安非他命，譯文內提到「三」，應該是錢，是指一克安非他命三千元，而證人丁○○亦坦承，是朋友要買安非他命，再打電話詢問她，雖證人丁○○陳稱，當時通電話的是另外一個「姐仔」，該行動電話於95年12月5日16時47分21秒許、同日16時55分6秒等之通訊監察錄音，經送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局作聲紋鑑定，雖因錄音品質欠佳，均無法作聲紋比對鑑定，此有該等鑑定報告書（見97年度偵字第653號卷前面第150頁）或函（同上偵卷前面第158頁）在卷可佐，致無法從聲紋中比對對話者是否為被告，然0000000000之行動電話係為丙○○所登記使用，亦有通聯調閱查詢證單2份可參；該監聽錄音光碟，經本院當庭勘驗，經播放結果，證人丁○○有與一女子對話，以台語流暢說明，聲音略為高亢，與被告當庭說話，並沒有明顯不同之語調出現，也無法聽出有相同之特色（見本院98年1月12日審判筆錄）。再者，被告於96年2月18日18時34分50秒曾打電話予遠傳客服中心，客服中心人員並問0000000000行動電話門號申請人大名、帳單寄送之地址，被告告知是丙○○，住址○○○區○○街○○○號5樓，此有0000000000行動電話通訊監察譯文附卷可稽（同上偵卷前面第166頁）；而丙○○於偵查時辯稱，伊以前都是使用0000000000這支電話，偶而會借給「姊仔」使用，然而，卻對於「姐仔」之真實姓名或其他足供查證之特徵，均完全無法說明，顯見應屬臨訟杜撰之人，而被告復於本院審理時辯稱，不是伊去掛失，這支電話是伊就讀淡江之女兒在使用，其前後供述不一，不足採信。末查：證人丁○○於96年4月6日中午某時許，在基隆市○○區○○街1之23號5樓被告住處，為警查獲玻璃吸食器1個，經警採尿液送驗結果，其尿液中係呈安非他命之陽性反應，此有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨書在卷可稽（見同上偵卷第176頁），足見證人丁○○與被告關係密切，始在被告住處為警查獲持有吸食器，尿液中並驗出有安非他命之陽性反應，是以證人丁○○於警詢中主動指證其係於上開時間（丁○○所記憶購買安非他命時間為12月6日，與監聽時間12月5日有別，自應以監聽所得之時間，較為可採，故而，其所述12月6日應屬誤記，併予敘明）、地點向丙○○購買安非他命等情，稽之上開監聽譯文丁○○要至丙○○住處拿安非他命之事相吻合，足徵丁○○所言之真實性，被告所辯不足採據，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣第二級毒品前所持有之第二級毒品，其持有毒品之低度行為為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前曾受事實欄所載有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於執行完畢後5年內，復故意為本件有期徒刑以上之刑之犯行，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，其法定刑無期徒刑部分依法不得加重，餘加重其刑。
㈡、又被告前揭非法販賣甲基安非他命之犯行，係出售0.2公克之甲基安非他命，金額為1,000元，且於販賣甲基安非他命予丁○○不久即為警查獲，並未造成實害，是以被告之手段、情節尚非集團性之情形，惡性並非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑而科處最輕有期徒刑7年，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依被告之情狀，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈢、爰審酌毒品戕害身心，此為眾所皆知之事，被告將安非他命出售予他人牟利，危害社會治安，衡其販賣予丁○○後即為警查獲、所生之危害程序、犯罪所得數額，被告犯罪後一再狡辯之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。而販賣第二級毒品之所得1,000元，係因犯罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防
制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年1月23日
刑事第二庭審判長法官陳志祥
法官邰婉玲法官陳伯厚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年1月23日
書記官王惠萍