裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第80號刑事判決
裁判日期：民國100年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第80號上訴人即被告 郭巧文 原名 郭珠蘭 .指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 基隆 地方法院97年度訴字第1858號，中華民國98年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第653號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭巧文無罪。
理由
一、公訴意旨略以：郭巧文【原名郭珠蘭，99年8月31日更名為郭巧文，綽號「 姐仔 」(台語發音)】前於民國90年間，因犯偽造文書罪，經臺灣基隆地方法院於90年11月26日，以90年度基簡字第683號判決判處有期徒刑5月確定，於91年2月6日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，詎竟基於非法販賣第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱安非他命）之犯意，於民國95年12月5日
16時47分21秒許、同日16時55分6秒許，接連以其所有之門號0000000000號行動電話，撥打到 楊憲忠 （綽號「阿弟」(台語發音)）所有之門號0000000000號行動電話，在電話中相約安非他命交易取貨事宜，隨後二人於95年（起訴書誤植為96年，應予更正）12月5日21時許，在基隆市○○區○○街1之13號5樓郭珠蘭住處，將重約0.2公克之安非他命1小包，以新臺幣(下同)1千元之價格，販售予楊憲忠施用從中牟利，嗣因警方另案山坡地保育條例等案件通訊監察時查知上情，並為警於95年12月23日晚間9時24分許，在臺北縣○○鎮○○路○段○○號楊憲忠住處搜索查獲楊憲忠，經楊憲忠之指述循線查獲被告，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。證人楊憲忠於警詢與偵查中之供述、證人 李育興 偵查中之供述，均為被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序期日、審理中均未爭執其證據能力。檢察官並已就證人楊憲忠之警詢錄音電子檔進行勘驗結果：95年12月23日第一次調查筆錄，警方採一問一答方式詢問，在詢問過程中警方並逐句打字，並未見警方有何教導楊憲忠應如何作答，楊憲忠也能從容回答警方詢問，並針對回答內容不清楚或未完善處，向警方補陳說明等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見偵查卷第208頁），另參諸該警詢筆錄長達4頁，被告回答極多問題，顯見證人楊憲忠當時神智清楚，要無何退藥而神智不清之情形，至為灼然。而原審再度勘驗前揭警詢錄音，亦查明：警察問完話之後，中間有打字聲音，並無由警察打好筆錄，再拿給證人回答照念之情形，錄音過程中，聽不出來警察有脅迫之語句，也聽不出來證人有表示受脅迫情形，對於購買地點，是由證人楊憲忠說出是在東勢街或東興街等情，足見證人楊憲忠於前開警詢中之陳述內容，應係基於任意性所為，亦有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第52、53頁）。況證人楊憲忠證述有與被告郭珠蘭電話聯絡毒品之情事，核與證人楊憲忠所使用之行動電話0000000000之通訊監察譯文相符，另該警詢過程亦查無違法取證之瑕疵存在，足證證人楊憲忠於警詢中陳述之任意性；又證人楊憲忠、證人承辦本案之員警李育興偵查中之供述，均經具結後擔保渠等之證言之真實而為陳述，依其陳述作成時之情況並無不當之處，適為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
㈡、本件監聽經查符合刑事訴訟法之法定程序，有臺灣基隆地方法院檢察署96年 基檢玲 愛聲監字第000043號通訊監察書、96年基檢玲聲監（續）字第000063、000090號通訊監察書在卷可參，其通訊監察譯文，被告對上開證據之證據能力亦不爭執，應認有證據能力。
㈢、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告、辯護人於本院審理中，均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前表示異議，且經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項，均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷，此亦為刑事訴訟法第154條犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則及因保障被告人權無罪推定原則之所在（參見最高法院76年度臺上字第4986號判例、91年度臺上字第39號刑事判決等意旨）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。觀以前開條文立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴‥‥檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任。」可知，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。且法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。是以，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨、94年度台上字第2033號判決要旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上述販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，無非係以證人楊憲忠、證人即承辦員警李育興之證言、與以楊憲忠使用之門號0000000000號與被告持用之0000000000號行動電話於95年12月1日21時25分14秒、12月3日7時35分55秒、12月5日16時47分21秒、12月5日16時55分6秒之通訊監察錄音光碟及譯文、通聯調閱查詢單等為其主要論罪依據。惟訊據被告除坦承門號0000000000號行動電話為其申辦使用外，始終堅決否認有何公訴意旨所指販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊僅施用毒品，並沒有販賣毒品。因楊憲忠幫伊油漆，原約定以日計價，每天二千元工資，但楊憲忠先向伊拿了五千元卻都沒有施作，伊是為了要騙楊憲忠過來工作，才會騙他伊有毒品，事實上伊沒有毒品可賣等語。
五、經查：
（一）按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當。又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。（最高法院100年度台上字第723號判決意旨可資參照）
１、證人楊憲忠於95年12月23日警詢證稱：距今一個月前向綽號「姐仔」女子購買第二級毒品安非他命二次，最後一次是於95年12月6日21時許，在基隆市○○區○○街某社區內的五樓住處，另外一次也是在同一地點。每次都購買一千元安非他命一小包，重量大概約0.2公克（見偵字第653號卷第8頁）等語，並於警詢指認被告照片即為販賣安非他命予伊之女子（見偵查卷第15、16頁），其中證人楊憲忠所記憶向被告購買安非他命時間為12月6日，然與後引之監聽譯文之時間95年12月5日誤差1日，自應以監聽所得之時間，較為可採，所述12月6日應係記憶錯誤，先予敘明。嗣於偵查中則改稱：警詢證稱每次向綽號「姐仔」之人購買一千元安非他命，重量約0.2公克是當時隨便說的。沒有向被告買過毒品，是警員說從通訊監察譯文循線找到我，要我指認被告，我覺得他們是以半脅迫方式，造成我無形壓力（見同上卷第137至138頁）；及至第一審及本院前審亦均證稱：警詢所述不實在，沒有向被告購買毒品，當時通電話的是另外一個「姐仔」，並非被告，又其通聯內容所言，是要去拿別人不要的油漆，並非毒品；95年12月5日有與被告電話聯絡，但內容忘了，伊當日從平溪出來要去基○○○區○○街找伊母親，但不是要去找被告，伊曾去過被告住處二、三次，是去擦油漆，擦牆壁與天花板等語（見第一審卷第54、64頁；本院上訴卷第115頁反面至117頁）。證人楊憲忠就被告是否為伊於警詢所稱綽號「姐仔」之人、被告有無向被告購買安非他命、12月
5日該日是否至被告住處等陳述，前後所述並不一致，難謂全無瑕疵。
２、證人楊憲忠於原審另證稱：當時通電話的是另外一個「姐仔」，並非被告，又其通聯內容所言，是要去拿別人不要的油漆，並非毒品云云。按該0000000000行動電話於95年12月5日下午4時47分21秒許、同日下午4時55分6秒等之通訊監察錄音，經送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局作聲紋鑑定，因錄音品質欠佳，均無法作聲紋比對鑑定，有法務部調鑑定報告書97年5月12日調科參字第09700179350號聲紋鑑定報告書、內政部警政署刑事警察局97年6月4日刑鑑字第0970078436號函在卷 可佐 （見偵查卷第15
0、158頁），致無法從聲紋中比對對話者是否為被告。又前揭監聽錄音光碟，經原審當庭勘驗，播放結果係證人楊憲忠與一女子對話，以台語流暢說明，聲音略為高亢，與被告當庭說話，固無法聽出有相同之特色，但亦無明顯不同之語調出現（見原審卷第74頁）。實則，0000000000之行動電話係被告郭珠蘭所登記使用等情，有通聯調閱查詢證單2份可參。再者，被告於96年2月18日18時34分50秒曾打電話予遠傳客服中心，客服中心人員並問0000000000號行動電話門號申請人姓名、帳單寄送之地址，被告即答稱其姓名為郭珠蘭，住址○○○區○○街○○○號5樓等情，亦有0000000000行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見偵查卷第166頁），已足認該行動電話確為被告所使用。況被告於本院前審準備程序、審理中，業已坦承該0000000000號行動電話係其所使用，前揭監聽內容亦係其所言，顯見證人楊憲忠所稱通聯之「姐仔」並非被告云云，自非事實。又被告於偵查時辯稱：伊以前都是使用0000000000這支電話，偶而會借給「姐仔」使用云云，於原審辯稱：不是伊去掛失，這支電話是伊就讀淡江之女兒在使用云云，均無可採。至於被告於本院前審辯稱：伊打電話給楊憲忠，是要楊憲忠來家中刷油漆云云，與證人楊憲忠證稱：伊係去拿別人不要的油漆云云，顯亦不符，自均無可信。至於證人楊憲忠於本院前審審理時結證：伊於95年12月5日晚上去基隆是要去媽媽家，是○○○區○○街云云，然查，證人楊憲忠於原審就檢察官提示95年12月5日監聽內容時，係證稱：伊是要去跟「姐仔」拿油漆等語（原審卷第60、61頁），已與其於本院前審所證情節不同，況其當晚去基隆若是要去媽媽家，何以一路上持續以行動電話與被告聯繫？有前揭通聯記錄可稽，應認證人楊憲忠於本院前審證稱是要去媽媽家云云，並不可採。
３、再查，門號0000000000行動電話（代號A即楊憲忠）與被告持用之0000000000號（代號Ｂ即上訴人）行動電話之通話內容如下：
⑴於95年12月1日21時25分14秒、同月3日7時35分55秒之通訊監察譯文分別記載：
「Ａ（即楊憲忠）：我要拿二克。」、「Ｂ（即上訴人）：你錢拿來過來ㄚ。」、「Ａ：阿一克多少？」、「Ｂ：三ㄚ。」、「Ａ：三喔，好ㄚ，我要到的時候我打電話給你，我等我
朋友來給我載。」、「Ｂ：好啦。」；「Ｂ：阿弟ㄚ，你不是要東西？」、「Ａ：那個，要初七、八日那時候。」「Ｂ：喔，我現在把東西拿回來了。」「Ａ：不過我現身上沒錢。」「Ｂ：你就跟他們賺五百元阿。」「Ｂ：你不會給他賺他五百元，你不會叫他先選，不然到
時候我改天又沒有了……。」、「Ａ：喔，這我有跟他說三千五。」、「Ｂ：不然你看他何時，初五再打來，我若沒有我就不知
道了喔，因為今天我是拿十克回來。」、「Ｂ：後日初五可能就沒有了，三張是要去哪裡跟人家拿
啦。」、「Ｂ：我是三千塊我才跟你說……。」內容固有楊憲忠欲向被告購買二克安非他命，被告告以一克安非他命三千元，並約定於95年12月5日再行聯絡，然與起訴書認係被告以1包1千元價格販賣重量約0.2公克安非他命予楊憲忠之事實不符。
⑵又依被告與楊憲忠於95年12月5日16時47分21秒、55分6秒之通訊監察譯文記載：
「Ｂ：阿弟仔，你有要來拿嗎？」、「Ａ：晚上。」、「Ｂ：今天。」、「Ａ：嘿阿」、「Ｂ：幾點要來。」、「Ａ：七點多吧。」、「Ｂ：七點多喔，你不會現在來，為什麼要等到七點多。
」「Ａ：我朋友還沒回來。」；「Ｂ：阿弟阿，你不要現在來，我等一下要去店裡喔。」「Ｂ：……他甘有說好嗎，好我就等你。」、「Ａ：有阿，他有說好ㄚ。」、「Ｂ：好，我就等你，不然我要去店裡。」、「Ａ：他有說好ㄚ。」、「Ｂ：好，我等你。」、「Ａ：好。」二人僅係約定於12月5日當晚七點多碰面，並無關於被告有以1千元價格販賣0.2公克安非他命予楊憲忠之事實，亦無積極事證足認被告與楊憲忠有無實際於12月5日晚間見面為毒品之交易行為，是上開通訊監察譯文均尚不足以佐證楊憲忠警詢指稱於95年12月6日，以1千元價格向被告購買0.2公克安非他命確與事實相符。
⑶再者，既然本件乃係長期不間斷監聽楊憲忠所使用之門號
0000000000號行動電話，倘若被告涉有被訴販賣第二級毒品之犯行，為何通訊監察內容並無呈現其等有約定以1千元價格販賣0.2公克安非他命予楊憲忠之內容，反而僅有詢問毒品1克3千元價格，或二人約定於95年12月5日當晚7點多碰面拿不詳物品之言談，並無關於互約交易毒品之言談，既無有何積極事證足證於95年12月5日晚間，被告與證人楊憲忠相約見係為交易毒品安非他命，自尚難以被告與楊憲忠有上開電話聯繫之內容率而推認被告於95年12月
5日該日確有販賣第二級毒品予楊憲忠之事實，自無從作為證人楊憲忠於警詢之供述為真實之補強證據。又本件亦未扣得被告任何毒品安非他命或販賣毒品常見的工具，尚難僅以被告曾於95年12月1、3、5日與證人楊憲忠之內容不明之對話，即遽予認定被告有於上揭時、地販賣第二級毒品予楊憲忠之事實。至於證人即本件查獲警員李育興之證詞，充其量只可作為本件查獲前後經過之依據，並不適於作為證明被告有無販賣甲基安非他命之事實至明，自不足作為被告有上述販賣第二級毒品犯嫌之認定依據。
４、至於警方於監聽楊憲忠門號0000000000號行動電話所作之監聽譯文上，雖就95年11月29日10時24分0秒至10時26分26秒之對方電話號碼0000000000號（裝機人為 黃文元 ）、95年12月18日10時45分57秒至10時47分32秒之對方號碼0000000000號（裝機人為 陳鳳怡 ）、95年12月18日11時7分52秒至11時9分13秒及95年12月21日10時49分29秒至10時52分34秒之對方號碼0000000000號（裝機人為 陳威呈 ）、95年12月21日10時48分32秒至10時49分10秒之對方號碼0000000000號（裝機人為 楊東杰 ）等電話號碼下註記「郭珠蘭」、「郭珠蘭、陳威呈」、「郭珠蘭、楊東杰」，該監聽內容尚難證明確與本件被告有關，況檢察官亦未就此部分對被告提起公訴，自無從為不利被告之認定。
六、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有起訴書所指之販賣第二級毒品犯行，因認不能證明被告犯罪。從而，上開公訴意旨所指被告所涉之販賣第二級毒品罪嫌，除楊憲忠之指述外，並無其他補強證據佐證以實其說。是被告此部分被訴之犯罪事實，要屬不能證明。被告否認犯罪就此部分上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由。自應由本院就此撤銷原審判決，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國100年5月3日
刑事第七庭審判長法官陳憲裕
法官楊智勝法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國100年5月3日