臺灣高等法院99年度上訴字第2409號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2409號刑事判決

裁判日期：民國99年09月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2409號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人周君穎上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第824號，中華民國99年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8370號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國九十八年三月間，基於施用第二級毒品甲基安非他命之目的，以不詳價格，向 李志宏 （由檢察官另行偵辦）買入甲基安非他命。其明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟於九十八年三月二十三日某時許，在桃園縣桃園市某不詳地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 梁華明 （由檢察官另行偵辦）一次藉以牟利。梁華明於取得上開毒品，除供己用，餘販售後，所得再將款項交付予被告，因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號分別著有判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉有上揭犯行，無非係以被告之供述、證人梁華明之證述、通訊監聽譯文、扣案帳冊及物品等件為其憑據。訊據被告固坦承認識證人梁華明，會稱呼梁華明為「 阿華 」，且行動電話門號0000000000號為伊所使用等情，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：梁華明及其太太會向伊購買化妝品，曾向伊抱怨化妝品品質不良。梁華明在警詢時係因員警拿伊指證梁華明販毒之筆錄給梁華明看， 梁某 才會指證伊販毒等語。經查：
㈠證人梁華明雖於警詢中證稱：甲○○有請 伊施 用甲基安非他
命等語（見偵查卷卷四第九○頁及背面），及於偵查中證稱：伊向甲○○買安非他命，伊常沒有給他錢，都是在九十八年跟他購買毒品，有時以電話連絡，有時直接到他家去等語（見偵查卷卷四第一六二頁），然依梁華明上開所述，並無法認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、重量、代價、已否交付等細節，且梁華明於原審審理時已到庭詰證稱：伊於警詢中稱甲○○有轉讓甲基安非他命給伊，是因為警察拿甲○○的筆錄給伊看，甲○○當時指證伊販毒給他，後來於偵訊中檢察官已經調查清楚了，伊覺得新竹第二分局的警員製作筆錄有瑕疵，當時可以說是伊誣告甲○○。伊被羈押後才知道誣告及偽證可以判處七年以下有期徒刑，當時伊認為伊沒有販毒給被告，被告卻這樣指證伊，伊氣他，才於警詢中這樣回答。又伊於偵查中證稱向甲○○購買甲基安非他命，是因為當時檢察官說要羈押伊，並說甲○○有指證伊，伊才這樣說的。甲○○並未販賣甲基安非他命給伊。伊從新竹監獄回來後，就染上吸食安非他命之惡習。被查獲當日是警察叫伊幫他找這個藥頭，因為這個人他們找了好幾次，都沒有抓到，但是伊也不知道這個人住在那裡等語（見原審卷五第四二頁反面至四四頁）。而被告於98年7月29日警詢時確實供稱：伊向梁華明購買二級毒品甲基安非他命等語（見偵查卷四第一七一頁），是梁華明先後所述不一，顯有瑕疵，且有誣陷之嫌，是其於警詢、偵查中所述是否屬實，已非無疑。
㈡又被告所使用之門號0000000000號行動電話經檢
、警實施通訊監察結果，於九十八年三月二十三日上午十一時五分七秒許、同日上午十一時十三分四秒許，門號0000000000號（即A部分）與證人梁華明所使用門號0000000000號（即B部分）對話紀錄分別為：「B：
喂老大怎麼樣。A：喂啊你怎麼時候要過來。B：下午好嗎？
A：下午喔。B：嗯。A：下午好啦不要太晚喔。B：好啦。」、「B：喂。A：喂阿華如果方便喔我叫石頭過去拿好嗎。B：現在不方便呢。A：不方便呦。B：對阿。A：喔。B：因為我剛拿回來而已要等下午啦。A：好啦。」此有通訊監察通話譯文附卷可稽（見偵查卷卷一第四八頁），而上開行動電話門號0000000000號為被告所使用，門號0000000000號為梁華明所使用，亦分據被告供承及梁華明證述在卷（見原審卷五第四一頁背面、第四五頁），從上開通訊監聽譯文內容雖可知，被告於上開監聽譯文時間確有撥打二通電話與梁華明聯絡，然該二通監聽譯文內容僅能知悉被告詢問梁華明何時能前往與被告見面、以及是否能由「石頭」前往拿東西等情，並未有任何隻字片語提及被告要提供毒品甲基安非他命予梁華明之過程，且梁華明於偵查中亦未能確認該次監聽譯文即為向被告取得甲基安非他命之時間、地點等交易細節。另於九十八年三月二十四日下午一時四十八分二秒許，梁華明所使用門號0000000000號以簡訊傳予被告所使用門號0000000000號，簡訊內容為：「 大仔 昨天那有副料會刺刺的不會溶的問題一樣存在」、於同日下午二時四分三十五秒許被告所使用門號0000000000號以簡訊傳予梁華明所使用門號0000000000號，該簡訊內容為：「你那石頭會鑽鼻子，另外你說的問題...無解。」、於同日下午二時四分三十五秒許，梁華明所使用門號0000000000號以簡訊傳予被告所使用門號0000000000號，簡訊內容為：「了解石頭前兩口不要用之後就不會那是很強比較正版不是用紅磷製作成這是我所得知」，此有通訊監察通話譯文附卷可稽（見偵查卷卷一第四八頁至第四九頁），從上開三通簡訊內容僅可得知，被告與梁華明在討論某種物品之使用問題，然該物品究係何物不明，被告雖於偵查中證稱係向證人梁華明購買甲基安非他命，然被告既未坦承販賣甲基安非他命予梁華明，顯與被告販賣甲基安非他命予梁華明之情無涉；再者，梁華明於原審審理時雖證稱：上開簡訊是在說香精油的事情等語（見原審卷卷五第四二頁背面），與被告於偵查中所述不一，是否屬實，雖非無疑，然依上開簡訊對話內容，亦無法認定被告於前一日即九十八年三月二十三日某時販賣甲基安非他命予梁華明之情；況且，上開三通簡訊內容並未有隻字片語提及有任何販賣第二級毒品甲基安非他命之交易細節及過程，尚難為被告不利之認定。
㈢另細繹扣案之帳冊上手寫的「華156元/6」、「3/29、20現
、8半個＝28」文字（見偵查卷卷一第五七頁），該文字之記載究為何意，實無法僅由文字字義推知，而梁華明亦證稱：伊於三月二十九日並未與被告有交易等語（見原審卷五第四二頁），是上開帳冊內之「華」是否為證人梁華明，亦屬有疑；甚且，被告於原審審理時供稱：扣案帳冊為公司流水帳，伊也有其他朋友叫 小華 或阿華，不記得上開手寫部分為何意等語（見原審卷卷五第四四至四五頁），亦即上開扣案帳冊內之「華」究指何人無法確定，「3/29、20現、8半個＝28」又係何意，亦無法認定，是否即為被告販賣第二級毒品安非他命後所為之記載，尚屬有疑；換言之，上開帳冊內容無法推論被告有於上揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命予梁華明。
㈣至於新竹市警察局刑警大隊警員持臺灣桃園地方法院檢察署
檢察官核發之拘票，於九十八年四月九日下午一時十分許，前往被告位於桃園縣桃園市○○○街○○號十樓住處執行拘提，並持原審核發之搜索票，在該址內查扣被告所有之白色粉末一包（送驗數量為○點○一六二公克，驗餘數量為○點○一一三公克）、吸食器一組、分裝袋三十個、行動電話一支（門號0000000000號）及帳冊二張，且上開查獲之物品之行動電話門號為被告所使用等情，雖據被告供承在卷（見原審卷卷五第一三頁背面），復有搜索票、臺灣桃園地方法院檢察署核發之拘票、新竹市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等件附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第八三七○號卷卷一第三一至三六頁）。然上開查扣之白色粉末，經送請行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定，結果為：送驗白色粉末一包檢出海洛因，送驗數量為○點○一六二公克，驗餘數量為○點○一一三公克等情，亦有行政院衛生署草屯療養院九十八年五月八日草療鑑字第○九八○五○○○○九號鑑定書一紙在卷可按（見偵查卷卷三第二○六頁），顯與被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予梁華明之事實無涉。
四、綜上，公訴人所舉本件被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院尚難形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有販賣甲基安非他命之犯行，自應諭知無罪之判決。
五、原審以不能證有被告犯罪，而為無罪判決之諭知，尚無不合，檢察官上訴意旨略以：㈠證人梁華明於98年7月29日製作完成指證警詢筆錄後，被告才開始製作筆錄，則證人如何從被告之筆錄中得悉被告指證其販賣毒品；㈡被告於警詢時自承多次以行動電話向梁華明購買毒品，足認被告與梁華明間有相互販售、轉讓毒品之情事，則梁華明於警詢時證述被告有無償轉讓甲基安非他命之行為，嗣於偵查中改證稱向被告購買第二級毒品，乃因雙方多次毒品交易，證人未能明確指出交易金額所致，不能僅以證人所述有償與否未能一致，即認其所證不可採信；㈢依卷附通訊監察譯文所示，被告所使用之門號0000000000號行動電話，於九十八年三月二十三日上午十一時五分七秒許、同日上午十一時十三分四秒許，與證人梁華明所使用門號0000000000號行動電話確有通話，並約定見面，旋於翌日（九十八年三月二十四日）下午一時四十八分二秒許，梁華明所使用之0000000000號行動電話傳簡訊給被告，被告並予回覆，被告亦於警詢時自承簡訊內容所謂「那副料會刺刺的，不會溶解的問題一樣存在」是指梁華明拿的安非他命無法溶解之意；至於簡訊內容「你那石頭會鑽鼻子」，是指梁華明的安非他命會刺鼻，足認被告確有於九十八年三月二十三日某時販賣第二級毒品甲基安非他命予梁華明；㈣本件被告遭偵辦販毒期間，監聽之譯文中，除梁華明外，未有其他姓名中有「華」字之人，被告未能舉證說明扣案帳簿所載該「華」者，並與其有密切電話往來之梁華明云云。經查：
㈠被告係於九十八年七月二十九日十五時十分開始製作警詢筆
錄，而證人梁華明之警詢筆錄係於九十八年七月二十九日十五時十六分始完成，此有上開筆錄可憑，是二者之時間確有重疊之處，且梁華明於警詢時陳稱：被告有請伊施用甲基安非他命等語（見偵查卷卷四第九○頁及背面），迄偵查中才證稱：伊向甲○○買安非他命，常沒有給他錢，都是在九十八年跟他購買毒品，有時以電話連絡，有時直接到他家去等語（見偵查卷卷四第一六二頁），是梁華明於原審證稱：因知悉被告指證伊販賣才反指被告販賣毒品即非全然不可採信。
㈡被告雖於警詢時證稱曾向梁華明購買二級毒品甲基安非他命
，然不能因此推論被告有販賣毒品予梁華明之事實，且梁華明於偵查中僅泛稱向被告購買二級毒品，但對於購買之確切時間、地點、毒品之數量、價格等均未明確陳述，自難逕以梁華明前後所述不一，顯有瑕疵之供述為被告論罪之依據。㈢被告於警詢時雖自承上開簡訊內容所謂「那副料會刺刺的，
不會溶解的問題一樣存在」是指梁華明拿的安非他命無法溶解之意；至於簡訊內容「你那石頭會鑽鼻子」，是指梁華明的安非他命會刺鼻等語，但被告並未承認梁華明持有之安非他命係伊所販售，縱其事後所辯與梁華明所證不符，亦難認被告於警詢時已自白販賣毒品犯行。
㈣扣案帳冊上雖記載「華156元/6」、「3/29、20現、8半個＝
28」文字，然該文字之記載究為何意，實無法僅由文字字義推知，而梁華明亦證稱：伊於三月二十九日並未與被告有交易等語（見原審卷五第四二頁），是上開帳冊內之「華」是否為證人梁華明，亦屬有疑，已如上述，檢察官既未能舉證證明上開帳冊之記載與被告被訴於98年3月23日販賣二級毒品予梁華明之事實有何關聯性，自難以之作為被告犯罪之論據。是檢察官據此提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國99年9月7日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官林吟玲中華民國99年9月8日