裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第824號刑事判決
裁判日期：民國99年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第824號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人陳德義律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8370號），本院判決如下︰
主文庚○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告庚○○於民國九十八年三月間，基於施用第二級毒品甲基安非他命之目的，以不詳價格，向 李志宏 （由檢察官另行偵辦）買入甲基安非他命。其明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟於九十八年三月二十三日某時許，在桃園縣桃園市某不詳地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○（由檢察官另行偵辦）一次藉以牟利。己○○於取得上開毒品，除供己用，餘販售後，所得再將款項交付予被告，因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號分別著有判例可資參照。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號著有判例可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。亦有最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨亦甚明顯。
三、證據能力㈠按刑事訴訟法第一百五十九條之一所稱得為證據之被告以外
之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款、第八款及第一百七十一條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第一百六十三條第一項、第一百六十七條之七規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第一百九十六條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第一百五十九條之一規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第一百五十五條第二項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。於法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值自比審判外之陳述為高之可言（最高法院九十五年度台上字第六六七五號判決意旨及大法官會議解釋第五百八十二號解釋文及理由意旨可資參照）。查證人己○○於偵查中結證之陳述，係經具結後向檢察官所為之證述，具有證據能力，業如前述；另本院嗣依檢察官之聲請，於審判期日傳喚證人己○○到庭具結陳述，並接受被告庚○○之辯護人詰問及與被告對質，此有本院審判筆錄可稽，要難謂被告庚○○之對質詰問權未受保障。是以，上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力。
㈡其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人
證與文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，故本院均認有證據能力。
四、公訴人認被告涉有上揭犯行無非係以被告之供述、證人己○○之證述、通訊監聽譯文、扣案帳冊及物品等件為其憑據。訊據被告固坦承認識證人己○○，會稱呼己○○為「 阿華 」且行動電話門號0000000000號為伊所使用等情，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：己○○及其太太會向伊購買化妝品，應該是有向伊抱怨化妝品品質等語。經查：
㈠新竹市警察局刑警大隊警員持臺灣桃園地方法院檢察署檢察
官核發之拘票，於九十八年四月九日下午一時十分許，前往被告位於桃園縣桃園市○○○街○○號十樓住處執行拘提，並持本院核發之搜索票，在該址內查扣被告所有之白色粉末一包（送驗數量為○點○一六二公克，驗餘數量為○點○一一三公克）、吸食器一組、分裝袋三十個、行動電話一支（門號0000000000號）及帳冊二張，且上開查獲之物品之行動電話門號為被告所使用等情，業據被告供承在卷（見本院卷卷五第一三頁背面），復有本院核發之搜索票、臺灣桃園地方法院檢察署核發之拘票、新竹市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等件附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第八三七○號卷卷一第三一頁至第三六頁）。而上開查扣之白色粉末，經送請行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定，鑑定結果為：送驗白色粉末一包檢出海洛因，送驗數量為○點○一六二公克，驗餘數量為○點○一一三公克等情，亦有行政院衛生署草屯療養院九十八年五月八日草療鑑字第○九八○五○○○○九號鑑定書一紙在卷可按（見上開偵卷卷三第二○六頁），是經新竹市警察局刑警大隊於上揭時間，在被告上開住處，所查獲白色粉末，含有第一級毒品海洛因成分，且該查獲之海洛因一包屬被告所有等事實，應堪認定。
㈡查依證人己○○於本院審理時證稱：伊認識被告庚○○，庚
○○當時經營古董生意及化粧品買賣，而伊當時是做資源回收，當時伊有收購古董、玉石，若是庚○○喜歡，再賣給庚○○。九十八年三月間伊是使用門號0000000000號、0000000000號行動電話。九十八年三月二十三日上午十一時五分七秒這通監聽譯文通話的內容，是庚○○打電話問伊要不要過去。同日上午十一時十三分四秒這通監聽譯文通話的內容，其中庚○○說「阿華，你如果方便哦，我叫石頭過去拿好嗎」這句話的意思是伊向人收購古董回來，庚○○叫人過來跟 伊拿 古董。伊回答「因為我剛拿回來而已，要等下午啦」這句話的意思是伊跟人拿回古董，庚○○叫伊現在將古董拿給他，伊跟他說沒有空，要等下午。同日晚上十時二十七分六秒這通監聽譯文通話的內容，其中「這樣是要如何配合下去」，因為伊平常有幫庚○○收購玉石、古董，若是伊有買回來，伊會請庚○○鑑賞一下，看他是否要收購，但這句話的意思，現在想不起來了，可能是他叫伊收購，但是我們兩人時間上沒有配合到的意思。「那個玉拿來還我」的玉就是指伊收購來的翡翠。卷附第五七頁背面扣案帳冊不是伊寫的，帳冊上手寫「華156元/6」「3/29、20現、8半個＝28」文字不是伊所寫不應該問伊。而三月二十九日沒有與庚○○有何交易，且帳冊上的「華」不一定是指伊，所以，伊不知道帳冊上的記載是何意思。同年月二十四日下午一時四十八分二秒伊傳給庚○○的簡訊內容，是在說香精油的事情。香精油是乾的，點火後不會融化，香味就不會跑出來。簡訊內容中有提到刺刺的應該是指精油薰出來的煙會讓人家聞起來刺刺的；同日下午一時五十七分二十一秒庚○○傳給伊的簡訊是何意思，因為時間過一年，伊忘記。伊於警詢中稱庚○○有轉讓甲基安非他命給伊，並不是上開簡訊內刺刺的東西，伊會這樣說，是因為警察拿庚○○的筆錄給伊看，庚○○當時指證伊販毒給他，後來於偵訊中檢察官已經調查清楚了，伊覺得新竹第二分局的警員製作筆錄有瑕疵，當時可以說是伊誣告庚○○。伊被羈押後才知道誣告及偽證可以判處七年以下有期徒刑，當時伊認為伊沒有販毒給他，他卻這樣指證伊，伊氣他，才於警詢中這樣回答。又伊於偵查中證稱向庚○○購買甲基安非他命，是因為當時檢察官說要羈押伊，並說庚○○有指證伊，伊才這樣說的。庚○○並未販賣甲基安非他命給伊。伊從新竹監獄回來後，就染上吸食安非他命之惡習。被查獲當日是警察叫伊幫他找這個藥頭，因為這個人他們找了好幾次，都沒有抓到，但是伊也不知道這個人住在那裡。伊不知道為何庚○○會於警詢中稱說九十八年三月二十四日上午十一時四十八分二秒許的簡訊是指伊拿的甲基安非他命無法溶解，但伊真的沒有跟庚○○拿過任何毒品，對庚○○說同日上午十一時五十七分二十一秒簡訊內容「你那石頭會鑽鼻子另外你說的問題無解」的簡訊，是指伊的甲基安非他命會刺鼻，伊無法理解，所以無法表示意見等語（見本院卷卷五第四一頁至第四四頁），從證人上開證詞可知，證人雖認識被告，且證稱有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，然其購買第二級毒品甲基安非他命之來源並非被告，是已難以證人上開證述認定被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之情；而證人雖於警詢中證稱：庚○○有請 伊施 用甲基安非他命等語（見上開偵卷卷四第九○頁及背面），及於偵查中證稱：伊向庚○○買安非他命，伊常沒有給他錢，都是在九十八年跟他購買毒品，有時以電話連絡，有時直接到他家去等語（見上開偵卷卷四第一六二頁），然證人於警詢中並未證述有向被告購買甲基安非他命之情，而僅證述被告有無償轉讓甲基安非他命之行為，又證人於偵查中雖有證稱向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情，惟卻未詳細證述向被告購買第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、重量、代價、是否交付甲基安非他命及金錢等交易細節，是審酌證人前後於警詢、偵查及本院審理時對於是否有向被告購買第二級毒品甲基安非他命或由被告無償提供第二級毒品甲基安非他命等主要情節已為不同之證述，證詞差異相當之大，其證詞可信性已令人無法置信，再審酌證人於本院審理時亦證稱：係因庚○○指認伊販賣毒品給他才這樣誣告被告等語，又稽之被告於被查獲當日偵查中確證稱：卷附九十八年三月二十三日通訊監察譯文是指伊跟阿華拿硬的，就是甲基安非他命等語（見上開偵卷卷三第一二三頁），尚難遽予排除證人恐有可能因被告指認從證人處拿到第二級毒品甲基安非他命而為此等說詞之可能性。綜上，證人於警詢及偵查中之證述，已有所疑，其證詞之可信性，實難足憑。
㈢又稽之經檢、警人員對於被告所使用之門號0000000
000號行動電話實施通訊監察結果，於九十八年三月二十三日上午十一時五分七秒許、同日上午十一時十三分四秒許，門號0000000000號（即A部分）與證人所使用門號0000000000號（即B部分）對話紀錄分別為：「B：喂老大怎麼樣。A：喂啊你怎麼時候要過來。B：
下午好嗎？A：下午喔。B：嗯。A：下午好啦不要太晚喔。B：好啦。」、「B：喂。A：喂阿華如果方便喔我叫石頭過去拿好嗎。B：現在不方便呢。A：不方便呦。B：對阿。A：喔。B：因為我剛拿回來而已要等下午啦。A：好啦。」此有通訊監察通話譯文附卷可稽（見上開偵卷卷一第四八頁），而上開行動電話門號0000000000號為被告所使用，門號0000000000號為證人所使用，亦分據被告供承及證人證述在卷（見本院卷卷五第四一頁背面、第四五頁），從上開通訊監聽譯文內容雖可知，被告於上開監聽譯文時間確有撥打二通電話與證人聯絡，然該二通監聽譯文內容僅能知悉被告詢問證人何時能前往與被告見面、以及是否能由「石頭」前往拿東西等情，並未有任何隻字片語提及被告要提供毒品甲基安非他命予證人之過程，且證人於偵查中亦未能確認該次監聽譯文即為向被告取得甲基安非他命之時間、地點等交易細節。另於九十八年三月二十四日下午一時四十八分二秒許，證人所使用門號0000000000號以簡訊傳予被告所使用門號0000000000號，簡訊內容為：「 大仔 昨天那有副料會刺刺的不會溶的問題一樣存在」、於同日下午二時四分三十五秒許被告所使用門號0000000000號以簡訊傳予證人所使用門號0000000000號，該簡訊內容為：「你那石頭會鑽鼻子，另外你說的問題...無解。」、於同日下午二時四分三十五秒許，證人所使用門號0000000000號以簡訊傳予被告所使用門號0000000000號，簡訊內容為：「了解石頭前兩口不要用之後就不會那是很強比較正版不是用紅磷製作成這是我所得知」，此有通訊監察通話譯文附卷可稽（見上開偵卷卷一第四八頁至第四九頁），從上開三通簡訊內容僅可得知，被告與證人在討論某種物品之使用問題，然該物品究為何種，被告雖於偵查中證稱係向證人購買甲基安非他命，然此終究非為被告坦承販賣甲基安非他命予證人之詞，顯與被告販賣甲基安非他命予證人無涉；再者，證人於本院審理時雖有證稱：簡訊是在說香精油的事情等語（見本院卷卷五第四二頁背面），而此部分亦與被告於偵查中所證述不一，是證人上開證詞似有所疑，雖證人上開證述向被告購買香精油之證詞尚有疑義，然亦無法由此認定被告於前一日即九十八年三月二十三日某時販賣甲基安非他命予證人之情；況且，上開三通簡訊內容並未有隻字片語提及有任何販賣第二級毒品甲基安非他命之交易細節及過程，尚難為被告不利之認定。
㈣另細繹扣案之帳冊上手寫的「華156元/6」、「3/29、20現
、8半個＝28」文字（見上開偵卷卷一第五七頁），該文字之記載究為何意，實無法僅由文字字義推知，而證人亦證稱：伊於三月二十九日並未與被告有交易等語（見本院卷卷五第頁），是上開帳冊內之「華」是否為證人己○○，實屬有疑；甚且，被告於本院審理時供稱：扣案帳冊為公司流水帳，伊也有其他朋友叫 小華 或阿華，不記得上開手寫部分為何意等語（見本院卷卷五第頁），亦即上開扣案帳冊內之「華」究指何人無法確定，「3/29、20現、8半個＝28」又係何意，亦無法認定，是否即為被告販賣第二級毒品安非他命後所為之記載，尚屬有疑；換言之，上開帳冊內容無法推論被告有於上揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人。
五、綜上，公訴人所舉本件被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院尚難形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有販賣甲基安非他命之犯行，自應諭知無罪之判決。
六、被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、癸○○及甲○○由本院另行審結；被告壬○○俟通緝到案後另行審結。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國99年4月28日
刑事第九庭審判長法官吳為平
法官黃立昌法官林玉蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官魏里安中華民國99年4月28日