裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年抗字第315號刑事裁定
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定95年度抗字第315號抗告人即被告甲○○上列抗告人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國95年8月14日裁定（94年度易字第694號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理由
一、原裁定略以：㈠查被告甲○○因竊盜案件，經本院於95年4月20日判決判處
有期徒刑3月確定，且參以被告前於警詢、偵訊及本院審理中均未供稱其現住地址與戶籍地址不相同，且本院歷次庭期均以被告之戶籍地址傳喚而被告均能到庭，此有警詢、偵訊筆錄、本院筆錄及本院送達證書2紙附卷可參。嗣由本院依上開戶籍地址（屏東縣○○鄉○○村○○路○○號）送達上開判決，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，依上開刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條之規定，於95年5月11日寄存於送達地之警察機關即屏東縣內埔分局佳和派出所以為送達，自為法律所規定之送達方法無訛，故於95年5月21日自發生合法送達之效力。
㈡依法院訴訟當事人在途期間標準第2條規定，上訴人之住所
係設於本院所轄屏東縣萬巒鄉，其向本院為訴訟行為之在途期間為4日，是上訴人如對本院前開判決不服欲提起上訴，依前揭規定，其上訴期間乃自95年5月21日起算10日並加計在途期間，算至同年月25日屆滿，而95年5月25日為星期四起即行起算。從而被告遲至同年8月2日始提起本件上訴，已逾10日之法定上訴期間，核屬違背法律上之程式，且無從補正，爰依法逕以裁定駁回。
二、抗告意旨略以：㈠「謹按抗告人雖設籍於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號老家
，惟實際上早已遷出，另行卜居於屏東縣○○鎮○○路○○○號開設永堡佛店，經營雕刻佛像，佛門用具之交易生意。此有名片1幀可憑。（又抗告人之本名為甲○○，但另取偏名為「 李有得 」。）民國95年7月24日抗告人忽然接獲屏東縣地檢署95年執字第1876號（肅股）執行命令（附件三），定於95年8月10日上午10時執行有期徒刑3月，如准易科以新臺幣900元折算1日。抗告人深感駭異，蓋抗告人始終未曾收到法院之刑事判決，亦不知已被判處徒刑3月，無形中已喪失上訴之機會，嚴重損及訴訟權，心中至為不甘。抗告人亦曾詢問居住老家之母親及弟弟，有無代收到刑事判決書，渠等堅口聲稱絕無收到云云。抗告人焦慮苦惱之餘，乃依地檢署執行命令上「注意事項」欄第8點：「如有疑問，請向本署執行科洽詢。」之指示。逕打電話（00）0000000分機5104查詢究竟，據告：可向管區派出所查問看看送達詳情云云，抗告人遂於95年7月29日逕往萬巒鄉佳和派出所探詢，據值日員警告稱：「因郵差送達時，家中無人，就轉送到派出所寄存，後來本所再派人到你家中送達，也因家中無人簽收，無法送達，故已將刑事判決書寄回法院了。」等語。抗告人走投無路之下，最後乃逕至地檢署找執行書記官莫玉娟投訴未曾收受刑事判決之原委，不知被判罪刑之內情。幸蒙莫書記官賜付1份判決書，始悉含冤遭判竊盜罪刑之情事。
經查送達人（不論係執達員或郵務人員）於將判決書寄存在佳和派出所時，並未依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第
138條規定，將送達通知書兩份1份黏貼於抗告人老家即佳和村新興路16號之門首，另1份置於上開住址之信箱或其他適當位置，蓋家母及舍弟均堅決表示根本未曾看到有上開張貼送達通知書，否則就會趕到佳和派出所去簽收，或告知抗告人去派出所領取。足見根本不生寄存送達之合法效力，彰然明甚。以上有證人即家母 李陳琴 及舍弟 李永正 可資證明。謹補陳戶籍謄本1份。
三、查依刑事訴訟法第62條規定，送達文書，除本章（刑事訴訟法第1編第6章）有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，而依民事訴訟法第138條規定：送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。惟本件抗告人抗辯指稱本件送達人員未依民事訴訟法第138條之規定製作送達證書兩份，將其中1份黏貼於抗告人住所門首，則本件送達人員究竟有無依民事訴訟法第138條之規定，將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，此攸關刑事判決正本有無合法送達與抗告人本案上訴期間有無逾期，並為本件上訴程序有無違背規定，對抗告人之利益亦有重大關係事項，又非屬不能調查以為釐清，就此一爭點未究明前，原審以本案上訴程序違背規定為由，諭知上訴駁回之裁定，尚有未洽。抗告意旨，指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院，經翔實調查後，另為適法之裁判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國95年10月19日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國95年10月20日
書記官熊惠津
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