裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年醫上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度醫上訴字第3號上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃金龍 律師上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度醫訴字第2號中華民國95年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第4540號），提起上訴，本院依簡式審判程序審理，判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑參年。
事實
一、乙○○為國術損傷接骨技術員，於高雄市○鎮區○○○路○○○號開設「盧家國術館」，為從事損傷接骨整復業務之人員，其雖具有國術損傷接骨技術員之資格，惟依規定需依中醫師指示，始得從事國術損傷接骨整復之業務，其無合法醫師資格，不得擅自基於治療之目的而從事醫療行為。嗣甲○○於民國92年1月24日因車禍受有右橈骨粉碎性遠端關節內粉碎及移位性骨折，保守性治療很難成功，宜施以開放性復位及內固定治療，如施以石膏固定或鋼釘外部固定，亦應持續施以精密之評估與追蹤。甲○○經其胞姐 林秋美 介紹前往上開「盧家國術館」向乙○○求診，乙○○於觀看甲○○所提供在二聖醫院拍攝之骨折X光片後，明知其僅有接骨技術員資格，未在中醫師指示下，不得擅自進行骨折治療之醫療業務行為，且不得交付服藥品，且應注意甲○○上開骨折之情形，須以上開適當方式治療，已非其能力所能治療，竟自信其能為甲○○妥適治療上開骨折，而自92年1月24日起迄同年5月2日止，先後以推拿、拉扯、蒸汽、貼藥、綁樹皮固定及交付內服藥品之方式，接續為甲○○從事48次之不當治療行為。致甲○○自行於92年4月1日前往高雄市○○區○○○路○○○號重仁骨科就診時，已出現橈骨與尺骨移位，明顯愈合不良之情形，然乙○○於觀看上開重仁骨科92年4月
1日所拍攝之X光片後，仍未建議甲○○接受有能力治療之骨科醫師診治，而續施以上開不當治療行為。嗣於92年5月
2日後某日，甲○○發覺其右手腕已無法轉動，驚覺事態嚴重，經於同年月12日前往重仁骨科診察，始發現其右腕已因乙○○之不當診治行為，造成橈骨及尺骨已移位變形，致右手腕無法轉動，發生功能減損情形，遂趕緊住院接受開刀治療，於同年5月19日因病情穩定而出院，自同年6月9日起陸續在重仁骨科接受復健治療，並於同年11月24日在重仁骨科接受鋼板螺釘拔除術，再接受復健治療，始恢復手腕功能約8成。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對前開犯罪事實坦承不諱，核與被害人即證人甲○○、證人林秋美於原審審理中證述之情節大致相符（見原審卷第215-239頁），並有甲○○所提出之藥粉1包扣案及X光片5張（外放）足憑，此外復有乙○○之「國術損傷接骨技術員從業執照」、損傷接骨治療證明書、收據、重仁骨科醫院診斷證明書各一張（見偵查卷第29頁、5-7頁），顏威裕醫院門診病歷、重仁骨科醫院病歷、二聖醫院病歷各一份在卷可為佐證（見偵查卷第34、35頁，40-69頁，
71、72頁），被告自白堪認屬實。
三、按醫師法第28條所稱之醫療業務之行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬醫療行為。而本件告訴人於發生車禍後，導致右橈骨粉碎性遠端關節內骨折及移位性骨折，有告訴人提出其於92年1月24日在二聖醫院所拍攝之X光片及證人 梁正隆 即92年5月12日後為告訴人開刀之醫師於原審審理時證述在卷（見原審卷第275頁）。是被告以使告訴人所受骨折傷病痊癒之意，對告訴人施以推拿、拉扯、蒸汽、貼藥、綁樹皮固定，甚且並交付自行調劑之內服藥品等各行為，自屬基於治療之目的所為用藥及處置之醫療業務行為。而本案經本院函詢行政院衛生署結果，亦認被告若未經中醫師指示即自行從事接骨整復，即屬未具醫師資格而擅自執行醫療業務，有行政院衛生署94年8月11日衛署醫字第0940030935號函覆本院之函文在卷可佐，被告確有未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之行為，已可認定。
四、本件被害人甲○○於發生車禍後，係受有右橈骨粉碎性遠端關節內骨折及移位性骨折，業如前述。而就被害人所受為粉碎性及移位性骨折之情形以觀，因該種骨折情形極度不穩定，保守性治療很難成功，宜以開放性復位及內固定治療。且經乙○○治療後，甲○○右橈骨粉碎性遠端關節內骨折之復位仍有嚴重移位，乙○○即應將甲○○轉由有能力處理之骨科醫師診療，而不應再叫病患每兩天到其國術館診療及換藥，一直拖延三個多月病情無法改善後，病患自行轉至骨科醫院治療，造成病患右腕功能嚴重不良，乙○○對本件病患甲○○病情之處理有疏失等情，業經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定明確，有該署93年12月31日衛署醫字第0930220161號函暨內附行政院衛生署鑑定書之鑑定意見可資參酌（見偵查卷第78-80頁）。又92年5月12日為被害人施行手術之梁正隆醫師（日本手外科博士，現為中華民國骨科醫學會理事，從事骨科醫療業務30餘年，接觸手腕骨折案例約有3000件）於原審審理時亦結稱：被害人甲○○於92年1月24日所受之骨折為粉碎性骨折，若是癒合不良，將會加深橈骨縮短情形，亦可能造成傷者之橈骨與尺骨發生移位變形，導致手肘無法轉動。就本件被害人於92年1月24日之骨折情形以觀，伊會採取先在前臂及手掌各打入兩根釘子，再從外面固定之治療方式，於經過5天的觀察，若效果不好，就會再作侵入性的治療，並以鋼板固定。而若欲以石膏外部固定之方式加以治療，則應該要將手臂及上臂均以石膏加以固定，以避免造成前臂的移轉。被害人於92年4月1日至其醫院就診時，其右橈骨及尺骨已有移位及明顯愈合不良之情形等語在卷（詳見原審卷第272-278頁）。足認持續對被害人施以推拿、拉扯、蒸汽，並以綁樹皮之方式固定被害人手腕骨折處，顯非本件被害人骨折情形之適當治療方式。其從事本件接骨整復之行為顯有過失。又被告為國術損傷接骨技術員，於高雄市○鎮區○○○路○○○號開設「盧家國術館」，為從事損傷接骨整復業務之人員，此有「國術損傷接骨技術員從業執照」、及「國術損傷接骨技術員登記證」各1張在卷可稽（偵查卷第28、29頁），並為被告自承在卷，自可認定。綜此，甲○○因被告之業務過失，致使告訴人骨折傷處復原情形不佳，產生橈骨與尺骨錯位情形，導致右手腕無法轉動，造成手腕功能減損之傷害等情，應屬明確。
五、綜上所述，堪認被告在未有中醫師指示之情形下，逕自對告訴人施以多達48次之不當接骨治療行為，顯係反覆實施同種類行為之社會活動，而擅自從事醫療業務行為，並因上開業務上之醫療行為，致使告訴人骨折傷處復原情形不佳，產生橈骨與尺骨錯位情形，導致右手腕無法轉動，造成手腕功能減損之傷害。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
六、本件被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，又因業務上之過失，導致告訴人受有傷害，核其所為，係分別犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。被告所為之治療行為，雖多達48次，然其係基於診療告訴人單一傷病之目的而為，且診治時間緊接密切，依社會常情觀之無法分割為數行為，要屬接續之一行為。又被告以接續之治療行為，違反上開醫師法第28條規定，並因該行為導致告訴人受有傷害，係一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之上開醫師法第28條處斷，公訴人認該2罪係有牽連關係，顯屬誤會。被告行為後，刑法施行法於95年6月14日修正公布增訂第1條之1，該條規定有關刑法分則編所定罰金之貨幣單位改為新臺幣，且就所定數額提高為三十倍，而舊刑法係以銀元為單位，且應依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，故刑法施行法第1條之1公布施行後，有關罰金刑部分，僅變更貨幣單位，新舊刑法就罰金數額之規定並無不同，即新法無何有利之情形，依修正刑法第2條第1項前段規定，自應依舊法之規定，併此敘明。原審因而引用醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第55條、第284條第2項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段等規定，對被告予以論罪，並審酌被告領有接骨技術員證多年，本知僅在中醫師指示下，始得為他人為接骨整復行為，竟在未有中醫師指示下，貿然為他人進行接骨整復，並交付內服藥品，非但破壞國家醫政之管理，並導致被害人受有身體及心理上之傷害及痛苦，應嚴懲以資警惕，惟念及被告係因從事接骨整復業務多年，始自恃其有為人妥善治療骨折之能力，尚非惡性重大之徒，復衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之損害及犯後之態度等一切情狀，判處被告有期徒刑1年，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴為無理由，應予駁回。查被告未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內臺灣高等法院前科紀錄表可查（本院卷第14頁），且已與告訴人達成和解，告訴人並已具狀表明不再追究（見本院卷第71頁），被告經此偵審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑3年，以勵自新。又刑法於94年2月2日修正公布，在95年7月1日施行，犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，併此敘明（最高法院95年5月
23日刑事庭第8次會議決議參照）。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國95年10月19日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月19日
書記官顏惠華