裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第7號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：誣告等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第7號上訴人即自訴人甲○○自訴人代理人 侯勝昌 律師
陳裕文 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 周中臣 律師
蔡錫欽 律師上列上訴人因被告誣告等案件，不服臺灣高雄地方法院91年度自字第145號中華民國91年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○誣告部分撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、自訴意旨略以：被告乙○○明知向甲○○借款而簽發票號113852號、發票日為民國89年1月12日、到期日為89年4月
2日、面額新台幣（下同）3百萬元之本票一紙交付甲○○，89年4月20日，再交付其父親 陳通儀 為發票人、發票日89年4月20日、支票號碼ＪＡＣ0000000號、金額3百萬元之支票予甲○○，並在甲○○所擬好之承諾書上簽名，甲○○則同意在支票兌現後即返還本票。惟乙○○屆期仍未付款，為拒絕給付，脫免債權，竟虛構事實，於89年9月22日具狀向台灣高雄地方法院檢察署提起告訴，誣稱：自訴人甲○○於89年1月12日與被告在高雄縣鳳山市垃圾場附近之汽車上發生性關係，突然出現2名不詳成年男子，以被告強姦 徐佩 為由，拍取被告之裸照，並共同要求被告簽發本票，被告不得已始簽發上開本票1張交付對方，嗣又以本票本兌現為由，恐嚇被告要以同額支票換回本票，被告心生畏懼乃交以上開陳通儀為發票人之支票1張予甲○○，並在陳 佩芳 事前擬好內之承諾書上簽名，表示向甲○○借款3百萬元當週轉金，因而開立上開本票與支票予甲○○等語，因認被告乙○○涉犯刑法第169條第1項之誣告罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。按誣告罪之成立，以告訴人所訴之事實出於虛構為要件。倘其所訴事實尚非全然無因，祇因缺乏積極證據致不能證明為真實者，縱被訴人不負刑責，而告訴人本無誣告之故意，即不負誣告罪責。
三、訊之被告乙○○否認有本件誣告犯行，辯稱：伊並未向自訴人甲○○借錢，伊對甲○○所提出詐欺告訴，所訴情節均屬事實，並未虛構等語。經查：
（一）按自訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，必須踐行法定訊問證人之程序，除有依法不得令其具結之情形外，法院應命其具結，如有依法應命其具結而未命具結者，其所為之陳述，依刑事訴訟法第158條之3，即不得作為證據。本件甲○○於原審及本院前審以自訴人之身份所為關於本件被告被訴犯罪事實之陳述，均未以證人身分具結而為陳述，揆諸上開說明，自不得作為認定被告犯罪事實之證據，合先敘明。
（二）自訴人固提出被告與其電話通話之內容錄音帶及譯文在卷（見89年度偵字第21426號影卷（下稱第21426號卷）第106-118頁），被告於本院準備程序亦已承認錄音帶內之聲音為其本人之聲音（見本院本審卷第135頁），而該譯文內容核與自訴人提出之錄音帶內容相符，並經臺灣高雄地方法院於被告乙○○被訴偽造有價證券一案，由法官當庭播放該等錄音帶勘驗無訛，有該筆錄在卷可按（見90年度訴字第1973號影卷第21頁反面）。此錄音內容自得作為證據，至其是否能證明被告有本件誣告犯行，則屬證明力之問題。
（三）自訴人於本院本審審理中固以證人身份證稱：被告確有向伊借款及欠伊部分會錢，乃簽發上開本票及支票各一張，金額均為300萬元予伊，當初被告向伊聲稱投資二、三百萬元，一年可獲利上千萬元等語在卷（見本院本審卷第
218頁）。惟查⑴甲○○於被告乙○○對伊提起詐欺告訴之案件偵查中提出之本件被告向伊借款及所欠會款之明細表人列金額總計275萬元，有該明細表在卷可稽（見2142
6號卷第93、94頁），與上開本票或支票之票面金額300萬元並不相符，經本院本審質以此300萬元之金額如何算出，甲○○則答稱：「（你說後來結算三百萬元，如果結算出來的？）我借給他的錢加上會款。」、「（如果算出這三百萬元？）就是被告陸續向我借的錢，結算起來，我就要被告還我三百萬元，不用分紅給我。」、「（被告陸續向你借的錢，加上會款，金額加起來剛好三百萬元嗎？）不是剛好三百萬元。」、「（既然已經結算出精確金額，為何還要用三百萬元這個金額？）因為平常出去看土地被告有請我吃飯，所以就請他還我三百萬元就好。」、「（你的意思借款加上會款是否超過三百萬元？）有超過一點點。」等語（見本院本審卷第224、225頁），其所稱精算結果被告欠伊之款項共計略為超過300萬元，與其上開明細表所示共計275萬元亦顯有出入。上開本票或支票金額300萬元並非被告與自訴人間就兩人間之債務金額會算之結果，應屬無疑。⑵甲○○於本院本審證稱：被告向伊借款投資土地買賣，並未約定利息，如有賺錢，被告會給伊吃紅，如虧錢則伊不負責，因伊一次沒有那麼多錢，才分多次借給被告投資云云（見本院本審卷一第218、
224頁），惟依甲○○所述，會算結果被告共欠伊300萬元，金額甚鉅，依該明細表甲○○又係分12次借款給被告，一般人若非逐次記載，實難記憶清楚，甲○○謂其未與被告約定利息，又未讓被告逐筆簽收，與一般借款常態顯有違背。⑶中國國際商業銀行鳳山分行（現已改為兆豐國際商業銀行鳳山分行）00000000000號甲○○前夫丙○○之帳戶實際上係甲○○在使用，業經甲○○證述明白（見本院本審卷一第222頁），甲○○提出之上開明細表記載於87年9月22日甲○○自其本人同在該鳳山分行00000000
000號帳戶提領75萬2千元連同自有現金4萬8千元借予被告，有該明細表及該日該銀行取款憑條可查（見本院本審卷二第14頁），然同日上開實際上由甲○○使用之丙○○的帳戶則有82萬2千元存入，有該帳戶存款憑條1張在卷可按（見本院本審卷二第16頁），則甲○○倘係分次出借款項於被告投資買賣土地，自非急迫，其於同日既有現金可存入丙○○之帳戶，自可將該現金直接借予被告，無須自另一帳戶提領該款項出借給被告，卻又將所有之現金存入丙○○之帳戶，其上開二帳戶之現金存提亦與常情不合。且甲○○上開同日之兩次取款與存款之機號交易序號分別為000000000與000000000號之連號，顯見其取款後立即為存款之交易，則其提出之75萬2千元並非用於借貸予被告應已明顯。再者，甲○○於其提出之上開明細表記載於87年9月28日自上開丙○○帳戶提領20萬元借予被告，惟其於同日在其同分行本人上開帳戶亦有存入16萬元之交易紀錄，而兩筆取款、存款之機號交易序號亦為連號，櫃員代號則均為05號，有取款條與存款條各1張在卷可資比對（見本院本審卷二第15、17頁），顯見自訴人甲○○係提領20萬元後，隨即又存入現金16萬元，則其所稱提領該20萬元借予被告即顯無可信。此觀諸甲○○存入該16萬元後，至同年10月7日始有取款18萬元之交易紀錄，有該存摺明細影本可資為憑（見原審卷第84、85頁），益屬無疑。綜此，甲○○上開證言是否可信，實甚有疑。
（四）本件自訴人雖提出上開錄音帶及譯文用以佐證被告確係向伊借款，始開立上開本票及支票，惟該等譯文係由自訴人與被告間之電話電話中節錄，此為自訴人所不否認，且自訴人於上開89年度偵字第21426號被告訴詐欺案件偵查中具狀所附錄音譯文分別註明係「第一捲錄音帶重點節錄」、「第二捲錄音帶重點節錄」，業經本院本審調閱該案全卷詳核無訛，並有該卷影印本可按（見影印卷第106頁、
109頁），則該譯文內容所記載之對話內容，究竟前後對話如何，為何有各該對話，或被告於該等通話過程，就本案情節是否另有對其有利之陳述，均難自該重點節錄譯文為正確之判斷。況本院命自訴人提出全部之錄音帶供本院憑以判斷，自訴代理人亦已明確表示目前已無原來錄音之母帶（見本院本審卷一第135頁），按諸事理，自訴人既已採取錄音方式搜集其與被告之電話通話內容，預備作為訴訟之證據，則全部通話之錄音內容自會保留以供法院當庭播放勘驗，其未保存原來錄音之母帶，而僅留有節錄錄音帶，實與事理有違。又該節錄之譯文雖有記載：「徐（佩芳）：「債務上如何處理，你要趕快處理掉，你聽懂嗎？陳（國生）：我聽得懂，我怎麼聽不懂」、「徐：…事實就是事實，就是你跟我借，就是你跟我借，就是你跟我借，你知道嗎？我有你寫的承諾書。陳：對。徐：…我本想幫你帶過去，我必須澄清…。陳：事情解決好了就好，不必一直惹麻煩，事情只要你能夠幫忙我解決就沒事，她要告我這一段，你要幫我處理。」、「我為什麼把票轉出去，因為你欠我…。陳：好啦，我知道，你照你所說跟大嫂說。」等內容（見21426號卷第109、113、114頁），自訴人於電話中固一再提到是被告向其借錢及是被告欠她，然究竟被告為何欠自訴人錢，為何向自訴人借，借去作何用均未顯現於該譯文，且依自訴人所證上情，伊係分多次借款予被告投資土地，被告答應若有賺錢會分紅給伊，然於上開譯文亦均未顯現自訴人對被告當初稱投資二、三百萬元一年可獲利千萬元等語，最後竟血本無歸有何隻字片語之抱怨，亦與常情有違。況被告於該電話通話過程雖未正面否認自訴人所指借款或是被告欠伊等陳述，然亦未正面完整陳述本件300萬元確係其本人向自訴人所借。
且被告究何原因簽發上開本票與支票、承諾書予自訴人，是否與被告所稱因與自訴人發生性關係時被上開不詳成年人脅迫有關，亦難以上開譯文內容加以排除之。
（五）綜上所述，被告前開所辯尚非全然無據，自訴人提出之證據，尚難證明被告告訴自訴人詐欺確屬虛構，且出於使自訴人受刑事處分之意圖，自難僅以被告未能舉證證明其告訴之事實屬實，即逕認被告有何誣告之犯行。自訴意旨所指被告誣告犯行尚屬不能證明。
四、原審未詳為推求，就被告被訴誣告部分為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由；自訴人上訴意旨指摘原判決就誣告部分量刑過輕，自無理由。從而，應由本院將原判決就此部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
中華民國96年6月29日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月29日
書記官顏惠華