裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1166號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1166號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1123號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第1500號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：被告除上揭犯行外，另於96年2月9日16時許，在高雄市○○路某加油站廁所內施用第一級毒品海洛因1次。又於96年2月10日2時20分許回溯24小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。此部分與上揭犯行間具有集合犯之關係，原審未及審理等語。被告上訴意旨以原判決量刑過重等語。
三、經查：㈠按行為人各次施用毒品之行為，縱認有其時間上之密接性，
然無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為。施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，法院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之仍應一次評價而論以一罪。舉例言之，95年7月1日修正施行前之刑法第322條常業竊盜罪，於此次修正前，因立法認此種常習犯應另以獨立之犯罪構成要件類型處罰，而有該條針對竊盜常業犯之獨立規定，此次修正認此常業犯之構成要件類型已無存在之必要而加以刪除，此均屬刑事立法考量之範圍，並非犯罪行為一有反覆性、常習性或成癮性即可當然解為包括一罪。況海洛因、甲基安非他命毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項解為習慣犯或成癮犯之規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，一體適用毒品危害防制條例第10條第1項或第2項之規定，法定刑度完全相同亦非妥適，且未反覆實施成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆實施成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。再按「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年，事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」，95年7月1日修正施行之刑法第56條立法理由足堪參酌。是本次刑法廢除有關連續犯規定之意旨，乃在防止刑罰之寬濫及避免淪於鼓勵犯罪之嫌疑至明。關於行為人連續多次施用同級毒品行為，其於本次修法前，認行為人係基於概括犯意而論以連續犯，為實務上之通常見解，而依此適用之結果，法院仍得依修正前刑法第56條規定加重其刑至二分之一；於本次修法後，如認行為人之上開數施用同級毒品行為係屬「集合犯」而包括論以一罪，惟所謂「集合犯」並無得加重其刑之規定，其適用結果顯較適用「連續犯」處罰為輕；又論者所謂之「集合犯」，並無一定犯罪期間之限制，凡最後事實審宣示前之數年或數千百次施用同級毒品行為，均可包括視為一集合犯，而論以一罪，其不合理之處，不啻淪為上開立法理由所稱：「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」甚明。是上開所謂「集合犯」之見解，其有使連續施用毒品者之刑罰更寬濫，更有鼓勵犯罪之嫌疑，而悖於立法原意至明。另本次立法理由固有「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍」之意旨，惟其並非明指不分任何情形，只要施用毒品行為在最後事實審宣示判決前者均可依「包括的一罪」之法理而認為一罪亦明。又施用毒品者為「病」或「罪」，係屬刑事政策問題，自難僅因依數罪併罰結果科以行為人較重刑罰，即逕以「成癮、病患」之不確定概念而任依「集合犯」概念寬以處罰。
㈡被告於96年1月24日上午，在其位於高雄縣○○鄉○○村○
○街○○○號7樓住處，施用第一級毒品海洛因1次；又於96年1月23日下午，在其上址住處，施用第二級毒品甲基安非他命。其於96年1月24日16時20分許，為警查獲後，直至同年2月10日凌晨零時40分許，被告始再為警查獲，期間相距達半月餘，已難認被告有一再施用海洛因犯行。又被告自96年1月24日至同年2月9日間，雖有再施用毒品，惟很少施用等情，已據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第42頁），足認被告施用毒品情形尚非嚴重，應無執為「集合犯」論據之須反覆施用成癮性可言，更難認其前後2次施用毒品行為係屬集合犯之關係甚明。檢察官上訴意旨認應論以集合犯，尚有誤會，其上訴自無理由。至被告上訴意旨以原審量刑過重云云，惟按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。原判決理由已敘明被告前因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒、強制戒治及判刑確定後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能；及念其犯後坦承犯行，態度良好，且施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑1年；就其施用第二級毒品部分，量處有期徒刑7月，並定應執行之刑為有期徒刑1年6月，經核尚無違法或量刑過重可言。被告空言指摘原判決量刑過重，亦屬無據。從而，本件檢察官、被告之上訴均無理由，應予駁回。
四、檢察官移送併辦部分（96年度毒偵字第2571號）與本件論罪科刑部分均無集合犯之關係，自非起訴效力所及，本院依法不得併予審理，自應退由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第368條、第
373條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品不得上訴。
施用第一級毒品如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月29日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1123號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第1500號），被告於本院準備程序進行中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院依職權裁定送觀察、勒戒後，在所期間經衛生醫療網支援醫師評定認無繼續施用毒品傾向，而由本院於87年8月4日以87年度訴字第1363號判決免刑確定，復於91前間，因施用毒品案件，經台灣高等法院高雄分院於以91年度上訴字第1785號判處有期徒刑1年2月確定。另於92年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第1663號判處有期徒刑1年1月確定，
2罪接續執行，於95年1月16日縮刑期滿執行完畢。甲○○仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係業經公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年1月24日上午，在高雄縣○○鄉○○街○○○號7樓住處，以將第一級毒品海洛因摻水加入注射針筒內注射之方式施用海洛因1次，另於96年1月23日下午，在上開地點，以將甲基安非他命放入玻璃球內以火燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年1月24日16時20分許，為警持台灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票將甲○○拘提到案，經警採集其尿液送驗後，發現其排放之尿液呈現施用第一級毒品海洛因、第二級甲基安非他命後之尿液中代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於審理時坦承不諱，且被告為警所採之尿液，經檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有尿液代碼姓名對照表及高雄市立凱旋醫院96年2月5日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可憑，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有上載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於執行完畢後，5年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，各應依刑法第47條規定加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒、強制戒治及判刑確定後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能；惟念其犯後坦承犯行，態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第七庭法官張茹棻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年4月2日
書記官陳惠玲附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。