裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第1164號刑事判決
裁判日期：民國91年10月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決行股
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年度易字第三三二號中華民國九十一年九月三日第一審判決（起訴案號：九十年度偵字第四七七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）九十年十一月二十一日晚上六時許，侵入雲林縣斗南鎮田頭里義和一二０之一號，被害人乙○○所有之倉庫，著手搜尋財物未遂之際，為被害人乙○○發現後由二樓逃離，而竊盜未遂。又於同晚八時許，基於同一竊盜犯意，移開該倉庫後方遮住窗戶有防閑作用之木板，以目光搜尋倉庫之財物後，正要翻越窗戶入內行竊雙腳懸空之際，為被害人乙○○發現當場逮捕，而接續行竊未遂，並扣得手電筒一支。案經雲林縣警察局虎尾分局移送偵辦，因認其涉犯有刑法第三百二十一條第二項、第一項第二款之加重竊盜未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定；又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法；又刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第二十五條第一項規定甚明，同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論；亦迭經最高法院著有判例在案。公訴人認被告涉犯有上開加重竊盜未遂罪嫌，無非係以被告在偵查中供承其站在上開倉庫之窗外，探頭往內看有無小狗等語，及被害人乙○○在警訊中之指訴等由為論據。訊據被告固不諱言有於右揭時地為被害人查獲之事實；惟矢口否認有何竊盜未遂之犯行，並辯稱：九十年十一月二十一日晚上六時許，其並未至上開倉庫，至於同晚八時許，其僅站在倉庫外面窗戶邊之磚頭上，探頭看看裏面有無小狗，並無竊盜之意思或行為，亦無如被害人所稱有爬上窗戶，或移動窗戶木板之行為等語。
三、經查九十一年十一月二十一日晚上六時許，被害人因聽聞狗叫聲後，至上開倉庫察看，見有人從工廠二樓之樓梯跑出來，然並未看見正面，僅見到背面，因該人穿著與之後查獲之被告相同，故認侵入住宅之人為被告，嗣於同晚八時許，又見被告當時腳跨在窗戶上準備要爬入工廠內，被害人遂由對面跑過去，被告即跳下要逃跑，然為被害人所追及等情，固迭為被害人所指陳在卷。然參以倉庫附近並無路燈，僅有遠處公路水銀路燈之照明光線，且被告當時攜帶之手電筒放在腳踏車上各情，既據證人即承辦本案之虎尾分局惠來派出所警員 林勳章 在原審證述屬實，則以現場之光線既非明亮，被害人是否能確實指訴是日晚上六時許，自倉庫二樓逃出之人即為被告，已非無疑；且被告於是日晚上八時許在現場，苟確有竊盜犯意，理應手持手電筒爬入倉庫，焉有將手電筒猶留在腳踏車上之理；再參諸被害人於警訊時係先指稱當晚八時許，伊見被告係雙手扶住窗戶之門窗，雙腳懸於半空中，伊即上前將其捉出等語，嗣於原審則又改稱被告係腳跨在窗戶上，而於被告逃跑時將其逮捕等語，亦見被害人對被告爬窗行為之陳述前後尚有出入，並非全然無瑕疵可指；另偵查卷附之相片，僅得證明事後照相時該窗戶隔有木板，並無法證明案發當時該窗戶上裝有該木板，亦無法證明苟有該木板存在，是否即為被告所移開，況證人林勳章在原審亦證稱當時並未注意窗戶是否有木板云云在卷，是公訴人以上開事後拍攝之相片，推認被告當時有搬開窗戶木板並欲爬越窗戶之舉，尚非有據。退而言之，縱認被告有被害人所指搬開窗戶木板並欲爬越窗戶進入倉庫之舉，及依被告自承其於是日晚上八時許，有站在倉庫外面窗戶邊之磚頭上，探頭看看裏面之情，亦因被告僅係著手欲踰越窗戶安全設備之加重條件客觀行為，並無有何已踰越窗戶進入倉庫並留滯其內以接近財物，進而動手動腳翻箱倒櫃搜尋財物之舉動，從而不論被告主觀上有無意圖為自己不法所有之竊盜犯意，仍難徒以被告自屋外窗戶觀看倉庫內部乙情，即認有何該當搜尋財物之竊盜著手行為，揆諸上開判例說明，自難以竊盜未遂罪相繩。
四、綜上各情，參互觀之，足認被告所辯尚非不得採信，此外復查無其他積極證據，足證被告有何接續加重竊盜未遂之行為，本件不能證明被告犯罪。原審為此適用刑事訴訟法第三百零一條第一項，諭知被告無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，以被告已以頭逾越窗戶並以目光搜索財物，顯有竊盜之主觀犯意，並已著手竊盜之行為，應論以竊盜未遂罪刑等由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十一年十月三十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官林永茂
法官蘇重信法官陳清溪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官劉岳文中華民國九十一年十月三十一日